“Il diritto amministrativo studia l’organizzazione e le attività delle pubbliche amministrazioni e i rapporti tra queste e gli altri soggetti che entrano in relazione con le medesime.

Esso rientra nella più ampia nozione di Diritto Pubblico, che ha ad oggetto gli interessi pubblici, ossia gli interessi generali della collettività, sui quali poggia l’ordine pubblico, l’ordine sociale, le norme fondamentali della convivenza tra i soggetti che si trovano nello stessi ambito territoriale costituente lo stato”

(Claudio Angelone, Compendio di Diritto Amministrativo, cfr. Zanobini, p.7)

Redazione-L’Assistente Sociale Specialista, oltre alle attività operative e cooperative territoriali ed extraterritoriali, organizzative e procedurali, ha un contatto quotidiano con le Pubbliche Amministrazioni. Per questa ragione, la conoscenza degli elementi fondamentali del Diritto Amministrativo consente di relazionarsi sia con gli Enti Pubblici che del No Profit. Come scrive Kirkpatrick (2006): “Il managerialismo ha cominciato a svilupparsi nella pubblica amministrazione negli anni ’90, favorendo l’avvio di una progressiva specializzazione di pratiche lavorative che sta determinando una ridefinizione dei ruoli entro l’assetto istituzionale dei servizi, con alcune tendenze riguardanti la delega di funzioni di responsabilità finanziaria e amministrativa e un’organizzazione strutturata su più livelli funzionali.^[1] L’importanza della branca del diritto amministrativo deriva, sotto il profilo scientifico, dal fatto che tutti abbiamo a che fare con la Pubblica Amministrazione. Le società private interagiscono quotidianamente con quest’ultima in quanto svolgono un servizio pubblico. Il Diritto Amministrativo è una branca del diritto pubblico, così come lo sono il diritto penale, il diritto processuale penale, il diritto ambientale, l’urbanistica, il diritto comunitario. Il Diritto Pubblico è quel complesso di norme che studia l’organizzazione e l’attività degli enti pubblici, i rapporti tra organi all’interno della Pubblica Amministrazione e i rapporti tra P.A. e cittadini. In sostanza, ha ad oggetto gli interessi pubblici, cioè gli interessi generali della collettività.

Nel diritto romano si faceva una distinzione tra due grandi sistemi di norme del Diritto pubblico e privato. Il Diritto Pubblico regolava tutto ciò che riguardava la “res” pubblica, cioè i rapporti ai quali partecipava lo Stato o altro ente pubblico (rapporti tra enti ed organi pubblici e tra enti e cittadini. Il Diritto privato invece regolava i rapporti tra privati. Di conseguenza, il Diritto Amministrativo studia l’organizzazione e le attività delle Pubblica Amministrazione e i rapporti tra queste e gli altri soggetti che entrano in relazione con le medesime. Esso determina la condotta che le Pubbliche Amministrazioni devono osservare nell’esercizio delle loro facoltà, ossia nello svolgimento dei poteri che sono compresi nelle rispettive sfere giuridiche.

La nozione di Diritto Amministrativo è andata sviluppandosi, sia per la più incisiva presenza ed azione degli Enti pubblici locali ed interregionali, sia per lo sviluppo delle attività esplicate mediante servizi pubblici ed opere pubbliche in regime di concessione. Inoltre, vi ha inciso l’ordinamento comunitario inteso come quel complesso di norme che ha ad oggetto l’Amministrazione Comunitaria, ossia l’organizzazione, le istituzioni e le comunità come delineate agli artt. e ss. del Trattato. Quindi esiste un Diritto Amministrativo Europeo. Nel Diritto amministrativo rientrano le norme che assicurano la tutela giustiziale del privato nei confronti delle pubbliche Amministrazioni e che costituiscono il Diritto Processuale amministrativo. Infatti, secondo l’art. 113 della Cost., è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della Pubblica Amministrazione. Passando, quindi, alle fonti del diritto, vediamo che essi sono atti o fatti dei quali il diritto, cioè la norma giuridica, proviene. Esse si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione.

Le fonti di cognizione sono i documenti/testi che contengono le norma giuridiche, cioè dai quali esse si possono conoscere (Gazzetta Ufficiale, Bura). La Gazzetta Ufficiale contiene norme di produzione nazionale che vengono pubblicate per portarle alla conoscenza di tutti (Principio di certezza del diritto). Il Bollettino Ufficiale di ogni Regione viene pubblicato ogni giorno. Per l’Abruzzo si ha il BURA.

La Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea viene pubblicata in ciascun Paese membro.

Le fonti di produzione invece, sono elencate all’art. 1) delle “disposizioni sulla legge in generale” (preleggi) contenute nel nostro Codice Civile (approvata con Regio Decreto nel 1942). Il nostro Codice Civile è composto da 6 libri.

Le fonti del diritto indicate nelle preleggi sono incomplete poiché non vi sono né la Costituzione (entrata in vigore nel 1948), né le norme comunitarie, in quanto la CE (oggi UE) è stata istituita nel 1957, e mancano pure le leggi regionali in quanto le Regioni sono state istituite nel 1970. Inoltre, esse indicano le norme corporative che sono state però abrogate dopo la caduta del fascismo.

Oggi il sistema delle fonti contiene norme di origine nazionale e comunitaria:

1. Costituzione e leggi costituzionali
2. Norme comunitarie (Regolamenti e Direttive)
3. Leggi ordinarie, decreti legge, decreti legislativi
4. Regolamenti
5. Consuetudine

Nel diritto amministrativo la consuetudine non ha nessun valore, mentre tutte le altre fonti sono contemplate, in particolare: Costituzione, leggi costituzionali, norme comunitarie, regolamenti e statuti.

Statuti: ogni ente locale e territoriale ha un suo statuto, cioè un atto che contiene le norme di governo di un ente. Gli statuti non sono espressamente indicati tra le fonti, ma nel diritto amministrativo essi hanno valore di fonte.

Con statuto sono state istituite le Regioni:

• Regioni a statuto ordinario: sono 15
• Regioni a statuto speciale: sono 5, cioè Sicilia, Sardegna, Trentino, Valle d’Aosta, Friuli Venezia Giulia.

Lo statuto disciplina l’autonomia personale, il governo, il potere, ecc. insomma tutto ciò che riguarda l’interesse della regione stessa.

Nel nostro paese esistono questi due tipi di Regione in quanto con la guerra l’Italia ne era uscita malconcia allora molte regioni volevano staccarsi dall’Italia. In particolare, la Valle d’Aosta-Sud Tirolo voleva unirsi all’Austria. Il modo migliore per contenere queste spinte separatiste era consentire la nascita di Regioni a statuto speciale, ed è quindi da una necessità storico-politica che esse sono nate.

Le fonti del diritto amministrativo sono costituite da tutte le norme giuridiche, di produzione nazionale o comunitaria che formano il diritto amministrativo.

Costituzione e leggi costituzionali

Alcune norme costituzionali disciplinano l’organizzazione degli enti pubblici

• Art. 28 – nella esplicazione delle loro attività, i funzionari pubblici sono direttamente responsabili dei loro atti. L’osservanza delle norme è quindi disciplinata dalla legge poichè la volontà privata non trova spazio per esprimersi.
• Altri articoli importanti – artt. 92, 97, 98, 103, 113

Si affermano 2 principi importanti:

• 1. tutti i pubblici uffici sono organizzati secondo norme di legge. Dunque, l’organizzazione è sottratta alla volontà privata.
  2. sono tenuti al rispetto di tali norme tutti coloro che sono preposti ai pubblici uffici. La violazione di tali norme da parte di chi si occupa dei pubblici uffici porta ad una responsabilità più grave del caso in cui sia il semplice cittadino a commettere la violazione.

Norme comunitarie

La Comunità Europea (oggi UE) è nata con il trattato di Roma nel 1957 dai 6 paesi fondatori, cioè Italia, Francia, Germania, Olanda, Belgio e Lussemburgo. All’epoca De Gasperi era al governo in Italia.

Le norme sono emanate da 3 organi comunitari: Parlamento europeo, commissione europea, consiglio europeo. I principali tipi di fonti comunitarie che costituiscono fonti del diritto amministrativo sovraordinate rispetto al diritto interno dei singoli paesi membri sono:

• Regolamenti: sono rivolti a tutti i paesi dell’UE ed a tutti i cittadini, e dal momento in cui sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE essi sono immediatamente obbligatori. Dunque, non occorre una legge che li recepisce bensì sono direttamente applicabili (art. 189 Trattato CE).
• Direttive: sono parimenti obbligatorie ma non sono automaticamente applicabili. Esse devono essere “recepite” mediante legge ordinaria o decreto legge, perciò ad ogni paese è riconosciuto un certo margine di discrezionalità. Il Governo presenta alle Camere, entro il 1° marzo di ogni anno, un disegno di legge (c.d. Legge comunitaria) per assicurare l’adeguamento nazionale all’ordinamento comunitario.
• Direttive self executing: sono già complete negli elementi che le caratterizzano perciò sono direttamente applicabili e senza margini di manovra.

Sia i regolamenti che le direttive sono previsti dal Trattato di Roma (1957). Vi sono poi le Decisioni generali e le Raccomandazioni.

Quanto al rapporto tra Diritto Comunitario e Diritto Interno, secondo i principi generali della gerarchia delle fonti, non è consentito ad una norma di grado inferiore/subordinata dettare disposizioni in contrasto con una norma di grado superiore. È questo il Principio di sovraordinazione di una fonte ad un’altra.

Le norme comunitarie sono, nella gerarchia delle fonti, sovraordinate, cioè hanno valore prevalente rispetto alle leggio ordinarie. Ciò significa che se una legge ordinaria risulta in contrasto con un regolamento comunitario, la prima viene “disapplicata”, mentre va applicata la seconda. Il funzionario pubblico che applica la legge sbagliata va incontro a responsabilità personale.

La Giurisprudenza ha stabilito che compete al giudice nazionale verificare la compatibilità del Diritto Interno con le disposizioni comunitarie vincolanti, e fare applicazione di queste ultime anche d’ufficio. In sostanza, la norma nazionale viene disapplicata se e nei limiti in cui contesta contrasta con le disposizioni comunitarie precedenti e sopravvenute.

Regolamenti amministrativi

Sono atti amministrativi (quindi espressione di una potestà amministrativa), ma al contempo contengono precetti, cioè sono vere e proprie norme giuridiche e quindi sono espressione di una potestà normativa dell’Amministrazione. Ciò significa che non si esclude che da essi possano nascere diritti soggettivi a tutela piena e perfetta o meno piena.

I regolamenti servono a dare concreta attuazione alla legge oppure ad integrarla (quindi non possono essere in contrasto con essa). In virtù del Principio di sovraordinazione di una fonte ad un’altra i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi. La giurisprudenza ha sottolineato che quando una legge seguita da un regolamento di esecuzione vene sostituita da altra legge successiva, questa determina la caducazione del regolamento (per abrogazione indiretta) solo quando ha un contenuto incompatibile con il regolamento stesso. In caso diverso, il regolamento sopravvive alla legge per la quale era stato emanato.

Tra le fonti del diritto amministrativo nazionale, dunque, i regolamenti sono norme “secondarie” rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano le relazioni tra gli organi della P.A., e tra i soggetti privati e gli organi/enti stessi.

I regolamenti sono emanati:

• dal governo
• dai ministeri
• in forza di poteri statutari

Es. l’Università emana regolamenti; il Comune emana regolamenti per disciplinare i rapporti tra impiegati e cittadini; esistono regolamenti per il pagamento del Passo carrabile.

Il potere regolamentare del Governo è disciplinato da leggi di carattere costituzionale. Il potere regolamentare di altre autorità è esercitato nei limiti delle rispettive competenze, in conformità delle leggi particolari.

I regolamenti sono deliberati dal Consiglio dei Ministri ed emanati con Decreto del Presidente della Repubblica; essi sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale ed entrano in vigore dopo un periodo di 15 giorni dalla pubblicazione, a meno che non sia indicato un termine diverso.

L’art. 117 Cost., così come modificato dalla legge cost. 3/2001, stabilisce che la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salvo delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Limiti dei regolamenti: non solo non possono modificare/abrogare una legge o atto ad essa equiparato, incontrano limiti contenuti in riserve di legge espressamente previste nella Costituzione. Una riserva di legge si ha quando una disposizione costituzionale riserva alla legge la disciplina di una determinata materia, escludendo che essa possa essere fatta oggetto del potere regolamentare del Governo.

Le Circolari e le Istruzioni ministeriali sono atti diretti agli organi ed uffici periferici e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione. Pertanto, i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse non hanno alcun onere di impugnativa, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità.

Pubbliche Amministrazioni

In senso lato la PA è il complesso dei soggetti pubblici (enti), ma anche privati, che svolgono attività amministrative, cioè svolgono servizi pubblici nell’interesse della collettività. In sostanza, quando l’attività del soggetto privato si manifesta nella gestione di interessi pubblici, oltre che nell’interesse proprio, esso è considerato Pubblica amministrazione.

Il complesso degli atti svolti dalla Pubblica amministrazione dà luogo al procedimento amministrativo, che consiste in una sequenza di atti, funzionalmente tra loro collegati.

L’art. 1, comma 2 del D. Lgs. 165/2001 contiene un elenco dei soggetti che costituiscono la PA:

Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.

Es. Trenitalia o l’Arpa (soggetti privati) offrono un servizio che soddisfa il diritto di locomozione riconosciuto ad ogni cittadino, quindi offrono un servizio pubblico e sono pubbliche amministrazioni.

In senso oggettivo, la PA si riferisce ai soggetti nel loro complesso.

In senso soggettivo, la PA fa riferimento a quei soggetti preposti all’espletamento delle attività amministrative, cioè gli organi statali che hanno il proprio vertice nel Governo, e gli altri enti pubblici. Sarebbe più corretto, quindi, parlare di Pubbliche Amministrazioni (al plurale). Il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda dei fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato.

In sintesi, secondo il Diritto nazionale, le PA sono strutture di diritto pubblico che svolgono attività dirette al conseguimento di fini di interesse generale, mentre il Diritto comunitario individua la nozione di organismo di diritto pubblico sulla base di tre criteri ritenuti indispensabili: 1. possesso della personalità giuridica, 2. il fine perseguito – cioè soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale – 3. sottoposizione ad una influenza pubblica. Pertanto, il concetto di organismo pubblico come inteso nel diritto nazionale non coincide con quello comunitario.

Alcune pubbliche amministrazioni sono enti a base territoriale (Regioni, Province, Comuni), altre, invece, non hanno come base il territorio. L’elemento territoriale non è quindi fondamentale perché si possa parlare di PA.

L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

Si riferisce al modo di operare e di perseguire certi fini, proprio del governo, cioè al modo attraverso cui il governo consegue risultati nell’interesse pubblico. Per conseguire tali obiettivi, è necessaria una organizzazione articolata mediante un sistema di organi e di enti ripartiti sulla base del principio di competenze all’interno di ogni singola PA, mediante l’espletamento di funzioni e compiti attribuiti direttamente dalla legge. L’organizzazione amministrativa rientra nell’ambito del potere e della funzione esecutiva.

Gli Organi sono privi di personalità giuridica e sono costituiti da un complesso di elementi personali e materiali, dotati di una propria struttura organizzatoria, che caratterizzano un determinato ufficio, con proprie specifiche competenze ed attribuzioni.

Gli Enti hanno personalità giuridica e costituiscono una autonoma struttura organizzatoria con diritti e doveri, nel cui ambito vi sono specifici organi di sua appartenenza, ciascuno con funzioni ascrivibili all’Ente medesimo.

CONCETTO DI ORGANO E DI ENTE

La Regione, la Provincia , il Comune sono ENTI formati da più ORGANI. L’ORGANO è una parte dell’ENTE. Gli enti pubblici sono costituiti da POTERI e FUNZIONI attribuiti dalla legge.

Per gli enti si parla d’ATTRIBUZIONI, per gli organi di COMPETENZA.

Per gli UFFICI bisogna fare un’ulteriore articolazione. Sono dotati di minori e più contenuti poteri e sono attribuiti compiti che hanno natura strumentale. Svolgono attività interne e preparatorie rispetto all’attività posta in essere dagli ORGANI.

ORGANO COLLEGIALE

Formato da più soggetti, es. T.A.R., Consiglio di Stato,ecc. E’ un organo intermittente , non sempre funzionante .La sua attività è sottoposta ad un determinato ITER (ci deve essere un quorum; “principio di maggioranza”,”ridutio ad unum”;”La decisone sarà una”).

ORGANO MONOCRATICO

Formato da una sola persona, dotato quindi di una maggiore duttilità. Questi sono ad es. il Sindaco, Prefetto, Ministro, dotati di un potere di intervento che non ha bisogno di formalità per attuarsi Ordinanze contingibili ed urgenti emesse da tali organi sono fonti di 2° grado.

L’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche sono disciplinate dal D. Lgs. 30 marzo n. 165/2001 come modificato dalla L. 15 luglio 2002, n. 145.

La ratio legis è di:

• accrescere l’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici/servizi dei Paesi dell’UE
• razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale
• realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle PA, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti

L’ORGANIZZAZIONE GOVERNATIVA

È disciplinata dal D. Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 (come modificato più volte, da ultimo dal D. Lgs. 21 gennaio 2004, n. 29), recante “Riforma dell’organizzazione del Governo…” Tale provvedimento normativo ha apportato profonde modifiche all’organizzazione governativa (dei Ministeri). C’è stata una redistribuzione interna dell’organizzazione, cioè alcuni Ministeri sono stati abrogati oppure accorpati ad altri. L’obiettivo era di razionalizzare le funzioni con una riduzione delle spese, così, rispetto ai 20 ministeri esistenti, ne sono stati individuati solo 14.

Importanti cambiamenti hanno interessato anche gli uffici periferici che dipendono gerarchicamente dai Ministeri. Alcuni uffici sono scomparsi mentre altri hanno cambiato nome.
Es. l’ex Ufficio del registro oggi si chiama Agenzia delle entrate.

Una “Agenzia” è una struttura autonoma di diritto pubblico che dipende dall’Agenzia Regionale che, a sua volta, appartiene al ministero. Le agenzie perseguono autonomamente le proprie finalità tenendo conto delle direttive dell’agenzia centrale.

Le agenzie sono state create per alleggerire la PA.

Apparati dello Stato

Con la legge di revisione i Ministeri sono stati ripartiti in Dipartimenti e Direzioni Generali. Es. Ministero di Giustizia – Dipartimento di giustizia

Questure

Es. Ministero dell’Interno

Prefetture

(hanno assunto la denominazione di Prefettura – Ufficio territoriale del Governo)

La Prefettura – Ufficio territoriale del Governo svolge una funzione di coordinamento dell’attività amministrativa degli uffici periferici dello Stato e garantisce la leale collaborazione di detti uffici con gli enti locali.

In sostanza è previsto un decentramento* delle funzioni amministrative dallo Stato ad altri soggetti pubblici, che è distinto dal decentramento legislativo:

• decentramento amministrativo: funzioni amministrative attribuite a Province e Comuni.
• decentramento legislativo: la potestà legislativa che passa dallo Stato alle Regioni.

*Con il termine decentramento facciamo riferimento ad una scelta organizzativa che l’amministrazione adotta.

Il nostro è un sistema decentrato.

La disciplina del lavoro nelle amministrazioni pubbliche

Con il D. Lgs. 29/1993 poi trasfuso nel D. Lgs. 165/2001 i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dal capo I, titolo II del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. I rapporti individuali di lavoro sopraindicati sono regolati contrattualmente.

È necessario distinguere l’attività di indirizzo politico-amministrativo dall’attività gestionale: la prima rientra nell’ambito delle attribuzioni degli organi di governo; la seconda rientra nella sfera delle funzioni dei dirigenti.

Gli organi di governo definiscono gli obiettivi ed i programmi da attuare e adottano gli atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti.

Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi e la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa con propria autonomia e responsabilità.

Quanto all’accesso al pubblico impiego, il concorso pubblico costituisce la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego (art. 97, comma 3, Cost.). La regola del concorso risulta funzionale al perseguimento dell’efficienza dell’Amministrazione, quando le selezioni non sono arbitrarie.

Le forme di tutela

Le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle PA sono disciplinate dall’art. 63 del D. Lgs.165/2001.

Al giudice ordinario competono, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle AP (giurisdizione esclusiva), ad eccezione di quelle devolute al giudice amministrativo. Si tratta di controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, e quelle concernenti le indennità di fine rapporto.

Al giudice amministrativo competono le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle PA e le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art. 3 del suddetto D. Lgs.(in sede di giurisdizione esclusiva), ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

Servizi pubblici e servizi sociali

Nozione di servizio pubblico

Secondo la giurisprudenza il servizio pubblico è inteso come produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Tradizionalmente due teorie sono state seguite:

1. teoria soggettiva: l’accento è posto sulla natura pubblica del soggetto erogatore del servizio, perciò rientrano in tale nozione tutte le attività svolte dallo Stato o da altro Ente pubblico, avendo come destinatari i cittadini.
2. teoria oggettiva: è servizio pubblico qualsiasi attività caratterizzata da oggettivi tratti di diritto positivo, a prescindere dal modo con cui è gestita o da chi è svolta. Perciò l’istruzione sarebbe un servizio pubblico anche se svolta da privati.

La nozione di servizio pubblico fin qui trattata è quella riferita al plurale, intesa sia come l’intera attività dell’Amministrazione pubblica, sia le attività economiche esercitate da privati per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi e collocate in un ordinamento di settore con al vertice un’autorità pubblica di vigilanza, indirizzo e controllo. In sostanza, il servizio pubblico è un’attività economica assunta da un Ente pubblico p attribuita (con atto concessorio) ad altri soggetti che la esercitano sotto il controllo dell’Amministrazione e con un determinato regime amministrativo.

La nozione di servizio pubblico al singolare^[2], invece, viene intesa come attività amministrativa nella quale non si riscontrano poteri amministrativi, ed è contrapposta alla nozione di funzione pubblica, usata invece per designare l’attività amministrativa autoritativa. La funzione pubblica è espressione di una potestà autoritativa, cioè chi svolge una funzione pubblica esercita un potere amministrativo/di potestà attraverso atti unilaterali immediatamente produttivi di effetti giuridici nei confronti di altri soggetti.

Es. il rilascio del passaporto da parte della Prefettura.

Es. l’attività di polizia, in particolare quella giudiziaria, svolta sotto la direzione dell’Autorità Giudiziaria.

Etimologicamente la parola “funzione” significa uso o esercizio di qualcosa: tradotta sul piano giuridico, la funzione giuridica deve essere intesa come esercizio di un potere al fine di emanare un atto.

Si tratta di nozioni rilevanti soprattutto in ambito penalistico, in quanto utilizzate per l’individuazione delle persone che possono assumere la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio (artt. 357 e 358 c.p.).

I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario

Negli ultimi dieci anni si è verificato un crescente aumento delle norme comunitarie in materia di servizi pubblici, e con riferimento ad alcuni settori (l’energia elettrica e il Gas, Trasporti, Poste, Telecomunicazioni). L’intervento pubblico in tali settori è motivato: dalla rilevanza economica nazionale, dall’incidenza di tali attività sull’ambiente, dalla necessità di garantire il servizio pubblico e tutelare la collettività, e per il corretto funzionamento del mercato e la promozione della concorrenza.

Servizi sociali

Sul piano giuridico, i servizi sociali sono definiti all’art. 128 del D. Lgs. 112/1998:

tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia.

Quindi:

• superare non solo situazioni di bisogno ma anche oggettive difficoltà, perciò non deve trattarsi di una situazione di estrema indigenza ma anche di una mera difficoltà di vita quotidiana;
• la situazione di bisogno/difficoltà può interessare la persona in qualsiasi periodo, circostanza e condizione di tempo e luogo;
• i servizi possono essere erogati gratuitamente o dietro pagamento di un corrispettivo determinato senza alcuna finalità di lucro.

Sulla base dei suddetti criteri, non rientrano tra i servizi sociali: il servizio di asilo-nido, i servizi educativi e ricreativi per l’infanzia e per l’età scolare, le organizzazioni di gioco e di svago per gli studenti in generale, i servizi organizzativi per le attività ludiche, sport, sviluppo culturale, formativo ed educativo, o qualsiasi altra attività che pur soddisfacendo bisogni di interesse generale, sono prive dell’elemento qualificante i servizi sociali, cioè la situazione di bisogno e di difficoltà.

LE PERSONE GIURIDICHE

Lo Stato

Viene definito come un Ordinamento giuridico originario che persegue fini generali su di un determinato territorio, esercitando le relative funzioni con propri organi in posizione di supremazia.

Gli elementi costitutivi dello Stato: si tratta di quegli elementi fondamentali in assenza dei quali non esiste lo Stato.

• 1. popolo: si riferisce alla comunanza di interessi, di origine, di cultura, di ceppo, ecc. tra persone. In sostanza si tratta di individui che sono legati allo Stato dal vincolo giuridico della cittadinanza; dal rapporto di cittadinanza derivano diritti e doveri.

La L. 5 febbraio 1992, n. 91 definisce chi è cittadino per nascita.

Si differenzia dalla “popolazione” che è data invece dall’insieme di persone che in un dato momento/tempo vivono nel territorio, quindi comprende anche gli immigrati, ecc.

• 1. sovranità: si riferisce al fatto che lo Stato ha un potere sovrano, sovraordinato rispetto a qualsiasi altro ordinamento esistente nel suo territorio. La sovranità dello Stato è la sola originaria perché sorge con esso e non per concessione di altro ente precostituito. Lo Stato è sovrano in quanto è. La sovranità è esclusiva poichè lo Stato soltanto ne è dotato e dallo Stato soltanto può derivarne la concessione ad altri enti pubblici minori.
  2. territorio: comprende la terraferma, delimitata dai confini dello Stato, le acque, comprensive del mare territoriale, dei fiumi, dei laghi e dei mari interni, nonché lo spazio che sovrasta il territorio della Repubblica ed il relativo mare territoriale.

Per quanto attiene al mare territoriale, l’art. 2 del codice della navigazione stabilisce che è soggetta alla sovranità dello Stato la zona di mare che si estende fino a dodici miglia marine lungo le coste continentali ed insulari della Repubblica.

Le navi di tutti gli Stati costieri o privi di litorale godono del diritto di passaggio^[3] inoffensivo attraverso il mare territoriale.

Il territorio, in sostanza, è l’ambito in cui si svolge l’attività dell’organizzazione ed in cui si estrinseca la sovranità dello Stato. I confini “politici” sono diversi da quelli “geografici”

I poteri dello Stato: per conseguire i propri fini di interesse generale, lo Stato deve adottare atti dotati di autorità che danno luogo alle funzioni dello Stato. Al fine di assicurare la libertà degli individui e garantire che il potere non sia esercitato in maniera arbitraria, si è voluto evitare l’accentramento del potere in un solo organo o persona attraverso l’affermazione del principio della separazione dei poteri (Locke e Montesquieu). In virtù della suddivisione dei poteri, chi fa le leggi è diverso da chi le applica e da chi le deve giudicare.

Pertanto,

• la funzione legislativa è esercitata dal Parlamento che pone le norme costitutive dell’ordinamento giuridico;
• la funzione esecutiva o amministrativa è esplicata dal Governo e dagli Uffici ed Organi che costituiscono la PA;
• la funzione giurisdizionale è esercitata dai Giudici (ordinari, amministrativi, contabili), per accertare la volontà della legge ed applicarla alle fattispecie concrete.

Viene operata una somma divisione in base al fine:

Persona giuridica pubblica

Svolge attività di interesse pubblico. Vi è una spiccata vigilanza/controllo pubblico sulle attività svolte.

Persona giuridica privata

Svolge attività privata, come ad es. una Spa – Società per azioni

Le persone giuridiche pubbliche si dividono in:

enti pubblici territoriali

Il territorio è l’elemento costitutivo, cioè non esistono senza il territorio. Sono tali Stato, Regioni, Province, Comuni, Città metropolitane

enti pubblici non territoriali

gli enti territoriali

Il Testo Unico sugli Ordinamenti locali opera una distinzione tra Enti locali (Provincia e Comune) ed Enti non locali (Regione).

regione

provincia

comune

aree metropolitane – città metropolitane

comunità montane

gli enti non territoriali

enti strumentali

amministrazioni indipendenti

enti pubblici economici

poteri pubblici e “impresa pubblica”

agenzie

Decentramento amministrativo (Devolution)

Si tratta del trasferimento di funzioni e compiti, di natura amministrativa, dal centro alla periferia, cioè dallo Stato alle Regioni, Province e Comuni.

Es. di decentramento in generale: un’azienda o una scuola che costituisce delle sedi decentrate, cioè succursali.

Tra i principi fondamentali^[4] della nostra Costituzione vi è l’art. 5 che costituisce la fonte generica fondamentale del decentramento. Esso contempla che la Repubblica, pur essendo una e indivisibile – principio della indivisibilità della Repubblica – riconosce e promuove le autonomia locali. In sostanza prevede il più ampio decentramento amministrativo (federalismo) e ne deriva il principio generale che le autonomie locali costituiscono una parte essenziale dell’articolazione dell’ordinamento unitario Repubblicano.

Solo alcune funzioni e compiti sono ancora attuate dallo Stato direttamente, mentre tutti gli altri sono stati trasferiti agli organi periferici. La ratio è quella di avvicinare il potere ai cittadini, cioè trasporre a livello locale i compiti di maggiore importanza o rilevanza economica. Infatti solo chi vive nel territorio locale può percepire meglio i problemi e le esigenze che qui si manifestano. Il territorio è la base della comunità territoriale ed è qui che le esigenze possono essere maggiormente soddisfatte.

Il principio della indivisibilità della Repubblica postula l’esclusiva soggettività internazionale dello Stato. Questo significa che spetta allo Stato il “potere estero” poiché solo lo Stato è responsabile dell’adempimento degli obblighi internazionali.

Quanto all’ordinamento delle autonomie locali, la sua evoluzione ha avuto inizio con la L. 142/1990, la quale ha dotato gli Enti territoriali infraregionali di più ampia autonomia e ha voluto assicurare un più organico raccordo funzionale tra essi e le regioni. La Regione diventa centro propulsore e di coordinamento dell’intero sistema delle autonomie locali.

L’evoluzione della materia ha portato al D. Lgs. 267/2000 (Testo Unico), che contiene i principi e le disposizioni in materia di ordinamento degli Enti Locali:

• le disposizioni del T.U. non si applicano alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome di Trento e Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme dio attuazione;
• la legislazione in materia di ordinamento degli enti locali enuncia espressamente i principi alla base dell’autonomia normativa;
• si intendono per Enti Locali, i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Comunità montane, le Comunità isolane e le Unioni comunali;
• tali norme si applicano, salvo diverse disposizioni, anche ai consorzi cui partecipano gli stessi Enti Locali, con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale e dei consorzi per la gestione dei servizi sociali.

Il Comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo.

La Provincia è un ente locale intermedio tra Comune e Regione, rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo.

I Comuni e le Province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, anche impositiva e finanziaria. Inoltre, sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite ad essi con legge dello Stato e della Regione, secondo il principio di sussidiarietà.

L’art. 114 della Cost. così come modificata dalla legge costituzionale 3/2001 ha rafforzato l’autonomia degli enti locali anche rispetto alla Regione. In sostanza si è voluto mettere su uno stesso piano Comuni, Città metropolitane, Province e Regioni, sicchè gli Enti locali non sono più meri organi indiretti dello Stato o semplici enti autarchici, concorrendo a comporre la Repubblica.

La generalità dei compiti e delle funzioni amministrative è attribuita ai Comuni, alle Province e alle comunità montane in base ai principi di cui all’art. 4, comma 3 della L. 59/1997.

Quanto al decentramento amministrativo, ad esso si è dato attuazione gradualmente a partire dagli anni Settanta. Le Regioni sono state istituite con la Costituzione: l’art. 114 e seguenti stabilisce che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. Però solo nel 1970 vengono effettivamente istituite le Regioni a statuto ordinario e quelle a statuto speciale, e poi con il DPR 616/1977 vengono poste le basi di un preliminare conferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni e agli Enti locali.

La legge rivoluzionaria in tal senso è la legge 15 marzo 1997, n. 59 (Legge Bassanini): ha trasformato lo Stato “accentrato” in un decentramento amministrativo-burocratico (con la riforma al Titolo V Cost. si realizza anche il decentramento legislativo). Ha inteso non soltanto decentrare le funzioni amministrative alle Regioni e agli Enti Locali (ha attuato in modo pieno ed organico il conferimento di compiti e funzioni), ma ha avuto come obiettivo la riforma dell’intera Amministrazione Italiana. È una legge complessa ed ampia che si traduce in una serie di deleghe attuate dalla successiva legge 191/1998.

Gli articoli fondamentali sono gli artt. 1, 4 e 5. In particolare, l’art. 4 prevede che le Regioni conferiscono alle Province, ai Comuni e agli altri Enti locali tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale. Si è voluto così osservare quel principio per cui tutti gli interessi locali, localizzati e localizzabili possono essere più efficientemente conseguiti in sede locale. *

Il termine conferimento comprende il trasferimento, la delega o l’attribuzione di funzioni e compiti.

I conferimenti di funzioni avvengono nell’osservanza di alcuni principi fondamentali:

• il principio di sussidiarietà, che è di matrice europea, cioè proviene dal diritto comunitario. Tutti gli interessi pubblici devono essere soddisfatti in sede locale, ma quando ciò non è possibile, allora deve intervenire l’ente superiore che si sostituisce all’ente locale nello svolgimento di compiti o funzioni.

In sostanza, gli Enti locali svolgono i compiti e le funzioni amministrative secondo le rispettive dimensioni territoriali, con esclusione delle sole funzioni incompatibili con le dimensioni medesime. Si è voluto attribuire le responsabilità pubbliche alle autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini interessati.

• il principio di completezza, con l’attribuzione alla Regione dei compiti e funzioni non assegnati.
• il principio di efficienza e di economicità, con la soppressione di funzioni/compiti superflui.
• il principio di cooperazione tra Stato, Regioni ed Enti Locali
• altri principi elencati nel comma 3 dell’art. 4

* esempio pratico: prima il Provveditorato agli studi era un organo decentrato del Ministero della Pubblica Istruzione (oggi MIUR), ma era comunque sempre il ministero a decidere tutto. Oggi non esistono più i provveditorati bensì le sovrintendenza scolastiche regionali, le quali hanno maggiore autonomia in virtù dell’avvenuto decentramento amministrativo. L’amministrazione quindi si avvicina sempre più alla cittadinanza, ed è stato snellito l’apparato amministrativo dello Stato.

La legge 59/1997 è stata attuata in concreto con vari provvedimenti. Vi si è data esecuzione con il D. Lgs. 112/1998 recante Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59. Costituito da circa 150 articoli, esso indica le funzioni e compiti mantenuti allo Stato e quelli invece delegati alle Regioni e agli Enti locali poiché di interesse locale.

Il decentramento può assumere forme diverse:

• burocratico – comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso Ente
• autarchico – comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici

In conformità della delega ricevuta con la L. 59/1997, il D. Lgs. 112/1998, le funzioni e i compiti conferiti alle Regioni e agli Enti Locali sono: settore dello sviluppo economico e delle attività produttive (Artigianato; Industria; Sportello Unico per le attività produttive; settore dell’energia, ivi comprese quelle relative alle fonti rinnovabili, all’elettricità, all’energia nucleare, al petrolio e al gas, che non siano riservate allo Stato; ai permessi di ricerca e alle concessioni di minerali e ricorse geotermiche sulla terraferma e di Polizia mineraria; fiere, mercati, commercio; turismo; urbanistica, pianificazione territoriale e bellezze naturali, che non abbiano rilievo nazionale; protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti, che non abbiano rilievo nazionale; gestione del demanio idrico, risorse idriche e difesa del suolo, che non abbiano rilievo nazionale; trasporti; gestione del demanio marittimo, salvo che si tratti di porti ed aree di interesse nazionale; tutte le funzioni e compiti di polizia amministrativa nelle materie rispettivamente trasferite o attribuite alle Regioni e agli Enti Locali.

Funzioni conferite ai comuni:

• Sportello Unico per le attività Produttive: l’art. 23 attribuisce ai Comuni le funzioni amministrative concernenti gli impianti produttivi, compreso il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie.

Le Regioni provvedono, anche attraverso le Province, al coordinamento e al miglioramento dei servizi e dell’assistenza alle imprese. Tale assistenza consiste nella raccolta e diffusione delle informazioni concernenti l’insediamento e lo svolgimento delle attività produttive nel territorio regionale.

Le funzioni di assistenza sono esercitate attraverso gli Sportelli Unici che hanno sede in tutti i Comuni, a cui i cittadini possono rivolgersi senza dover andare di qua e di là. Il cittadino cos ne trae vantaggio ed aumenta l’efficienza della PA.

• Fiere, mercati e disposizioni in materia di commercio:
• Catasto terreni e catasto edilizio urbano:
• Ambiente: i compiti di rilievo nazionale relativi all’ambiente continuano ad essere esercitati dallo Stato (art. 69). Tutte le funzioni non espressamente contemplate sono conferite alle Regioni e agli Enti Locali (protezione ed osservazione delle zone costiere; controllo in ordine alla commercializzazione e detenzione degli animali selvatici, ricevimento di denunce, visti su certificati di importazione, ecc.; le competenze attualmente esercitate dal Corpo forestale dello Stato).
• Gestione del demanio pubblico: si tratta della gestione del demanio idrico, delle strade e autostrade non comprese nella rete autostradale e stradale nazionale. Sono inoltre conferite alle Regioni e agli Enti locali le funzioni indicate nell’art. 105 del suddetto decreto (costruzione, bonifica e manutenzione dei porti e delle opere edilizie a servizio dell’attività portuale; rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale).
• Servizi sociali: sono conferiti alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni e i compiti amministrativi nella materia dei “servizi sociali”, salvo quelli espressamente mantenuti allo Stato dall’articolo 129 e quelli trasferiti all’INPS ai sensi dell’articolo 130. Nell’ambito delle funzioni conferite sono attribuiti ai Comuni, che le esercitano anche attraverso le comunità montane, i compiti di erogazione dei servizi e delle prestazioni sociali, nonchè i compiti di progettazione e di realizzazione della rete dei servizi sociali, anche con il concorso delle province.
• Polizia amministrativa regionale e locale: le regioni e gli enti locali sono titolari delle funzioni e dei compiti di polizia amministrativa nelle materie ad essi rispettivamente trasferite o attribuite.

riforma al titolo v parte seconda della costituzione

L’Italia non è uno Stato federale come lo sono gli USA, la Svizzera e la Germania. Questi, infatti, si fondano sulla presenza di più Stati autonomi, ciascuno avente un parlamento proprio ed un governatore (presidente), quindi ognuno con leggi diverse.

Per molto tempo lo Stato italiano è stato accentrato; oggi esso è caratterizzato dal decentramento, ma non è quello tipico degli Stati soprannominati. L’Italia è uno stato unitario (non federale) che attua il più ampio decentramento.

Le modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione, introdotte con la L. 3/2001, hanno radicalmente mutato l’intero sistema di riparto delle competenze, sia legislative, sia amministrative, con superamento della L. 59/1997.

Prima della riforma

Gli artt. 117 e 118 attribuivano alle Regioni il potere di emanare norme legislative in determinate materie, e di svolgere funzioni amministrative sempre con riferimento a tali materie. In sostanza era già previsto il più ampio decentramento regionale (sia legislativo che amministrativo), anche se ciò è stato attuato soltanto nel 1970, con l’istituzione delle 15 Regioni di diritto comune, che si sono affiancate alle preesistenti 5 Regioni a Statuto speciale. Mentre alle prime era attribuita una potestà legislativa solo in determinate materie tassativamente previste, valendo per le altre materie la presunzione di competenza generale dello Stato, alle 5 Regioni a statuto speciale, oltre che alle Province autonome di Trento e Bolzano, spettava la potestà legislativa regionale piena o esclusiva.

L’art. 117 prima della riforma: “la regione emana per le seguenti materie norme legislative nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalla legge dello Stato, semprechè le norme stesse non siano in contrasto con l’interesse nazionale e con quelli di altre Regioni…”.

L’art. 118 prima della riforma: “spettano alla Regione le funzioni amministrative per le materie elencate nel precedente articolo, salvo quelle di interesse esclusivamente locale che possono essere attribuite dalle leggi della Repubblica alle Province, ai Comuni o ad altri enti locali”.

Con la riforma

La Legge Costituzionale del 18 ottobre 2001, n. 3 ha formato oggetto di un referendum confermativo. Tale legge di riforma della Carta Costituzionale ha modificato il Titolo V parte seconda della nostra Costituzione; in particolare ha riguardato gli artt. 114, 116, 117, 118, ecc.

Della stesura originaria sono abrogati gli articoli 115, 124, 125, 128, 129, 130.

Le modifiche costituzionali più significative riguardano:

1. l’articolo 114 della Costituzione è sostituito dal seguente: “Art. 114. – La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento”. Questo principio sulla capitale è stato definito solo adesso, in passato non era stato enunciato.
2. la potestà legislativa: il nuovo art. 117 Cost. prevede una potestà legislativa esclusiva che appartiene allo Stato in determinate materie (politica estera, immigrazione, rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose, norme generali sull’istruzione, previdenza sociale, legislazione elettorale, tutela dell’ambiente, ecc.) ed una concorrente. Nelle materie di legislazione concorrente, la potestà legislativa spetta alle Regioni in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, che deve essere esercitata però nel rispetto di principi fondamentali definiti dallo Stato (rapporti internazionali e con l’UE delle Regioni, tutela e sicurezza del lavoro, istruzione, con esclusione della istruzione e della formazione professionale, tutela della salute, protezione civile, ecc.).

Quanto alla potestà regolamentare, essa spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva la delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Per quanto riguarda ad es. la tutela dell’ambiente, l’art. 117 affida la competenza esclusiva allo Stato. Ma più che una materia, potrebbe essere intesa come compito per il cui esercizio lo Stato conserva il potere di dettare standard di protezione uniformi in tutte le Regioni, quindi su tutto il territorio nazionale, senza escludere la possibilità che leggi regionali possano assumere fra i propri scopi anche le finalità di tutela ambientale. Rappresenta con ciò una sorta di materia trasversale, sulla quale incidono e si manifestano competenze diverse.

1. l’esercizio delle funzioni amministrative: le funzioni amministrative sono attribuite, in via di preferenza, in tutte le materie a livello locale a Comuni e Province (in via preferenziale assoluto, al Comune), più vicini ai cittadini (per così meglio soddisfare gli interessi locali direttamente nella comunità locale), salvo che non siano attribuite ad altri livelli, inclusi Regioni e Stato, per assicurarne un esercizio unitario*, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118 Cost.).

*Es. la disciplina della spiaggia di Comuni confinanti da parte della Provincia. Sarebbe infatti impensabile disciplinare in modo differente 2 spiagge confinanti, pertanto subentra la Provincia nella disciplina della materia. Potrebbe subentrare la regione nel caso in cui, invece, si trattasse di 2 Comuni di regioni diverse.

La legge statale quindi non è più competente a determinare “le funzioni” dei Comuni e delle Province, né ad attribuire loro le funzioni di interesse esclusivamente locale, nelle materie di competenza regionale, bensì deve limitarsi a disciplinare le “funzioni fondamentali” degli Enti Locali.

1. L’eliminazione dei controlli di legittimità sugli atti: l’art. 130 Cost. prevedeva che un organo della Regione esercitasse il “controllo di legittimità” sugli atti delle Province, dei Comuni e degli altri Enti locali (richiamati nell’art. 118 Cost., stesura originaria). Mentre il controllo sugli atti degli Enti locali era attribuito alle Regioni, che lo esercitavano tramite appositi comitati regionali, i controlli sugli organi degli stessi Enti locali rientravano nelle competenze dello Stato.

L’art. 9 della Legge Cost. 3/2001 ha però abrogato l’art. 130 Cost., oltre ad altre norme, senza sostituirne ad esse di nuove. Perciò caduta la fonte normativa, devono ritenersi caducate anche tutte le norme che poggiavano sul precedente sistema, come l’art. 126 del T.U. 267/2000 che si richiamava espressamente all’art. 130 Cost.

L’effetto abrogativo espresso dall’art. 130 della Cost. non è altro che l’epilogo di una situazione che si è venuta a modificare progressivamente a decorrere dalle leggi 142/1990 e 127/1997, che hanno teso verso la piena esplicazione dell’autonomia degli Enti locali. Il completamento di questa progressiva evoluzione si è avuto pertanto con l’art. 9 della nuova Legge Costituzionale. Il sistema dei controlli è infatti incompatibile con la “equiordinazione” e con l’autonomia riconosciuta a tutti gli Enti locali.

Principi enunciati dalla Corte Costituzionale relativi agli artt. 117-118 Cost.

• pur con la riforma costituzionale, resta valido il principio della unicità ed esclusività della legge statale in ordine al potere punitivo penale, quindi le Regioni non dispongono di alcuna competenza per poter introdurre o modificare con proprie leggi le pene previste dalle leggi dello Stato. Tale principio è stato rafforzato dall’espressa riserva della materia penale alla competenza legislativa esclusiva dello Stato(art. 117, comma 2 Cost.). Il principio di legalità conduce ad escludere che le singole regiuce ad di legalità esclude che le singole clusiva delo Stato_______________________________________________________________oni, con discipline differenti, possano regolare norme penale che devono essere uniformi su tutto il territorio nazionale.
• Per l’attuazione dell’autonomia tributaria di cui all’art. 119 Cost., è necessario l’intervento preventivo del legislatore statale, in quanto per coordinare l’insieme della finanza pubblica deve fissare i principi cui il legislatore regionale deve attenersi nel delineare le linee fondamentali dell’intero sistema tributario.
• Le funzioni amministrative sono attribuite, in via di preferenza, in tutte le materie a livello locale a Comuni e Province, più vicini ai cittadini, salvo che non siano attribuite ad altri livelli, inclusi Regioni e Stato, per assicurarne un esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118 Cost.). Più in particolare, la legge statale non è più competente a determinare “le funzioni” dei Comuni e delle Province, né ad attribuire loro le funzioni di interesse esclusivamente locale, nelle materie di competenza regionale, bensì deve limitarsi a disciplinare le “funzioni fondamentali” degli Enti Locali.

L’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge Cost. 3/2001 è avvenuto con le disposizioni contenute nella legge 5 giugno 2003, n. 131.

È stabilito che, alla data di entrata n vigore della legge 131/2003, le disposizioni normative statali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi fino all’entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia, così come continuano ad applicarsi le disposizioni normative regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia.

In attuazione dell’art. 114, 2° comma, e dell’art. 117, 6° comma della Costituzione, i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà normativa che consiste nella potestà statutaria e in quella regolamentare. In sostanza, con statuto gli Enti locali stabiliscono i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare. L’organizzazione e la gestione delle funzioni degli enti locali è disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie, ove la potestà regolamentare è riservata all’Ente locale nell’ambito della legislazione dello Stato o della Regione.

Principio fondamentale è che le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che per assicurarne l’esercizio unitario (per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa) siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118 Cost.).

DECENTRAMENTO LEGISLATIVO

Il decentramento amministrativo va tenuto distinto dal decentramento legislativo. Infatti la potestà legislativa è solo dello Stato e delle Regioni, mentre Province e Comuni svolgono solo funzioni amministrative.

Esso consegue alla riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta con L. 3/2001. La legge di riforma ha quindi ampliato la potestà legislativa della Regione (conferimento di poteri dallo Stato alla Regione). Di recente la Lega Nord ha proposto una ulteriore riforma Costituzionale, che però non è stata accettata poiché non approvata dai 2/3 delle Camere. A fine giugno si dovrebbe tenere un referendum popolare che potrebbe approvare o bocciare tale proposta.

La Costituzione Italiana è abbastanza evoluta dal punto di vista dei suoi principi. I costituenti volevano una democrazia parlamentare e così è stato. Il Presituenti volevano una democrazia parlamentare e così è stato. suoi principi. enunciato. ostra Costituzione, in particolareà, dente della Repubblica, che non ha potere legislativo in quanto esso compete solo al parlamento, è persona diversa dal capo del governo, che pure non emana norme se non in casi eccezionali.

In due casi tassativamente previsti la funzione legislativa è svolta dal governo:

1. Decreto legge: esso viene emanato dal governo solo in casi di “estrema urgenza di provvedere”, che è quindi presupposto fondamentale. Sono casi di urgenza: maremoto catastrofico, moto rivoluzionario, stato di guerra.

Il decreto legge viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e quindi ha efficacia di legge. Nello stesso giorno in cui viene emanato, il decreto deve essere presentato alle Camere per essere convertito in legge entro 60 giorni, altrimenti decade, cioè perde di efficacia. Se il Parlamento è sciolto deve comunque riunirsi per la conversione in legge.

Gli effetti comunque prodotti per un decreto-legge non convertito in legge entro 60 giorni vengono caducati automaticamente, cioè annullati. Solo se si sono prodotti effetti radicati/consolidati, allora questi non cessano di avere efficacia (es. una sentenza passata in giudicato, cioè inappellabile). La legge, infatti, non ha effetto retroattivo.

Abrogazione della legge:

• • tacita o espressa
  • perché dichiarata costituzionalmente illegittima da parte della Corte Costituzionale mediante declaratoria

La legge abrogata non perde d’efficacia “ex nunc”, cioè dal momento in cui la Corte Costituzionale ne dichiara la incostituzionalità, ma viene abrogata retroattivamente, all’origine, come se non fosse mai esistita.

1. Decreto legislativo o legge delegata: è una legge a tutti gli effetti, profondamente differente dal decreto legge. Il decreto legislativo viene emanato dal governo ma in funzione di delega da parte del Parlamento. Ciò accade quando la disciplina di una materia richiede conoscenze tecniche particolari poichè trattasi di una materia complessa, allora essa non può essere affrontata in seduta parlamentare. Il Parlamento allora delega la disciplina al governo, stabilendo degli indirizzi a cui quest’ultimo deve attenersi. Se il governo non si attiene a tali limiti//criteri allora la Corte Cost. dichiara la illegittimità del decreto stesso, o di un suo articolo, per “eccesso di disciplina”.

Riassumendo, nel caso del decreto legge c’è un’autonoma iniziativa del governo; nel caso del decreto legislativo, invece, non vi è un’iniziativa del governo bensì una delega del parlamento.

Prima della riforma, le funzioni legislative della Regione erano descritte nell’art. 117 della Costituzione, raggruppate per “materie”. Vi era un doppio limite a tale potestà legislativa, cioè la Regione poteva emanare norme: 1. solo in tali materie tassativamente stabilite; 2. solo nell’ambito stretto della disciplina contemplata.

L’art. 117 come si presenta oggi distingue 2 gruppi di materie:

1. materie di esclusiva competenza dello Stato, perché toccano tematiche che riguardano l’essenza della vita societaria e giuridica, quindi deve essere garantita uniformità su tutto il territorio nazionale (1° comma). Rientrano in tali materie, la Difesa, la Finanza, la Politica estera, la Tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ecc., mentre l’assetto ed utilizzazione del territorio compete alla Regione.
2. materie di competenza legislativa concorrente, per le quali spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato. Pertanto ci sono dei limiti stabiliti dalla legge dello Stato, cioè delle linee-guida (2° comma). Rientrano in tali materie, rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; tutela della salute, ecc. Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Ci sono poi delle materie che sono disciplinate legislativamente dalle Regioni in piena autonomia, cioè senza limiti. Ne sono esempi l’assetto ed utilizzazione del territorio, valorizzazione dei beni culturali.

La potestà regolamentare nelle materie di competenza concorrente spetta alle Regioni. I Beni pubblici

In senso giuridico un “bene” è una cosa che può formare oggetto di diritti (art. 810 c.c.).

Es. la luna e il sole non sono beni in senso giuridico, bensì solo in senso fisico. L’aria, invece, può essere oggetto di diritto dal momento che può essere compressa in bombole e ad es. essere venduta, quindi in tale caso costituisce un bene giuridico.

Sono “beni” in senso giuridico tutte quelle cose che sono utilizzabili:

– beni mobili: auto, nave, aereo (vengono tutti registrati)

– beni immobili: sono quelli ancorati al suolo ed indicati nel registro della conservatoria (agenzia del territorio – ex “catasto”).

I beni privati (mobili ed immobili) appartengono ai soggetti privati e sono disciplinati dal codice civile.

I beni pubblici sono quei beni che appartengono allo Stato o ad un ente pubblico e sono assoggettati ad un regime speciale diverso dalla proprietà privata; essi sono destinati al conseguimento di fini pubblici, cioè a soddisfare interessi della collettività. Quindi, un bene è reso pubblico dalla sua natura e dalla sua destinazione (soddisfare esigenze pubbliche).

Si distinguono in beni demaniali e beni patrimoniali.

beni demaniali

Secondo l’art. 822 c.c. appartengono allo Stato o agli enti pubblici e fanno parte del demanio pubblico: il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalla legge in materia, le opere destinate alla difesa nazionale. Fanno parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, anche le strade, le autostrade e le strade ferrate, gli aerodromi, gli acquedotti, gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico ed artistico, le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche, e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico.

Si distinguono in:

demanio necessario

è formato da beni (tutti immobili) che possono appartenere soltanto allo Stato e agli altri enti pubblici territoriali a titolo di proprietà pubblica. Vi è un rapporto di necessità.

Es. la spiaggia

demanio accidentale

è formato da beni (immobili ed universalità di mobili) che sono demaniali solo se appartengono allo Stato/enti pubblici, ma possono anche appartenere ai privati.

Es. uno stabilimento balneare fisso, una vecchia caserma, un terreno.

Le categorie che fanno parte del demanio necessario:

• Il demanio marittimo: elencati tassativamente negli artt. 822 c.c. e 28 cod. della navigazione, sono il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa/salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare, i canali utilizzabili ad uso pubblico. In sostanza si tratta di beni di origine naturale che non possono non essere demaniali.
• Il demanio idrico: fiumi, torrenti, laghi e altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia, nonché i ghiacciai. Tuttavia non costituiscono demanio necessario gli acquedotti e i canali che convogliano l’acqua, i quali appartengono al demanio accidentale.

La gestione dei beni del demanio idrico è invece affidata alle Regioni e agli Enti locali competenti per territorio (art. 86, D. Lgs. 112/1998), perciò la titolarità del diritto è distinta dalla gestione del bene.

• Il demanio militare: le opere destinate alla difesa nazionale, escluse le caserme che l’art. 826 c.c. annovera tra i beni patrimoniali indisponibili.

Le categorie che fanno parte del demanio accidentale:

• Demanio stradale
• Demanio ferroviario
• Demanio aeronautico
• Acquedotti
• Demanio artistico, archeologico, storico e culturale

Tre caratteristiche fondamentali dei beni demaniali:

• 1. imprescrittibilità: lo Stato/ente pubblico territoriale non perde il diritto sul bene anche se esso non viene utilizzato.
  2. inalienabilità: non possono formare oggetto di negozi di diritto privato perciò non possono essere venduti, cioè può essere venduto però deve essere sdemanializzato.
  3. inusucapibilità: non è applicabile la disciplina dell’usucapione.

L’usucapione consiste nell’acquisto di un diritto di proprietà di un bene per un uso continuato (20 anni) dello stesso, senza che altri ne siano stati a conoscenza (assenza di contratto, affitto, ecc.) oppure in presenza di un diritto al suo uso (es. mediante contratto). Dopo 20 anni si diventa proprietari di quel bene.

Es. utilizzo un terreno di cui non si sa chi è il proprietario. Dopo 20 anni che lo si usa, si acquisisce quel terreno per usucapione.

beni patrimoniali

Secondo l’art. 826 c.c. sono tutti quelli diversi da quelli demaniali, ma comunque appartengono allo Stato e ad altri enti pubblici. Quindi vengono individuati per esclusione.

Si distinguono in:

beni patrimoniali indisponibili

Si tratta di beni patrimoniali dello Stato e di altre persone giuridiche pubbliche, quindi assolvono ad un’esigenza pubblica e non possono essere destinati ad altri fini. Sono sottoposti a speciali norme di diritto pubblico.

In particolare l’art. 826 c.c. stabilisce che fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere quando la disponibilità è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della Presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra. Inoltre, vi fanno parte gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio.

beni patrimoniali disponibili

Si tratta di beni che possono appartenere indifferentemente ad enti pubblici e privati, quindi non sono destinati direttamente ed immediatamente a pubblici servizi, e sono regolamentati da norme del diritto privato (codice civile).

Entrano a far parte del patrimonio di un ente pubblico quei beni demaniali o patrimoniali indisponibili che perdono il carattere di beni pubblici per cessazione della loro pubblica destinazione o per loro sopravvenuta difformità alla tipologia legale.

Inoltre, affinché un bene non demaniale necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili, devono sussistere 2 requisiti: la manifestazione di volontà dell’Ente titolare (perciò atto amministrativo da cui risulta la specifica volontà di destinare quel bene ad un pubblico servizio) e l’effettiva ed attuale destinazione di detto bene al pubblico servizio.

I beni patrimoniali possono formare oggetto di usucapione.

Secondo la legge sulla fauna selvatica 11 febbraio 1992, n. 157, la fauna, cioè gli animali, appartengono al patrimonio indisponibile dello Stato/enti pubblici ed è tutelata nell’interesse della comunità nazionale ed internazionale. Antecedentemente la fauna costituiva una “res nullius”, perciò era di proprietà di chi la pescava, ad es., nel caso dei pesci.

La sdemanializzazione

Le aree demaniali ritenute dall’autorità amministrativa non più utilizzabili per i pubblici usi possono essere sdemanializzate e trasferite tra i beni patrimoniali. Si tratta dunque di una procedura di “sclassifica” mediante la quale si dichiara che un bene non è più necessario in senso demaniale, cioè non è più necessario a soddisfare un fine pubblico, perciò diventa alienabile e può essere venduto.

Es. la sdemanializzazione di zone del demanio marittimo (disciplinata dall’art. 35 cod. nav.): se il mare arretra e lascia una lunga fascia di spiaggia, l’amministrazione pubblica può decidere di sdemanializzate tale fascia. Il bene allora rientrerà nella categoria dei beni patrimoniali a seguito di decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con l’Agenzia del Demanio.

La sdemanializzazione dei beni del demanio marittimo richiede sempre un espresso e formale provvedimento, perciò non è ammessa la sdemanializzazione tacita. Quest’ultima è ammessa invece per i beni demaniali diversi dal demanio marittimo, in presenza di determinati presupposti:

• atti univoci incompatibili con la volontà della PA di conservare la destinazione del bene dell’uso pubblico;
• circostanze che lasciano intendere che la PA abbia definitivamente rinunciata alla pubblica funzione del bene.

La tacita sdemanializzazione non può desumersi dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito da lungo tempo ad uso pubblico, ma devono essere ravvisati atti e fatti che evidenziano in maniera inequivocabile la volontà della PA di sottrarre la destinazione del bene all’uso pubblico e di rinunciare definitivamente al suo ripristino.

Occupazione e Tutela dei beni pubblici

Gli abusi sul demanio pubblico possono realizzarsi in molteplici forme; essi sono correlati alle diverse modalità di utilizzazione dei beni demaniali e all’esistenza o meno del titolo concessorio ed al contenuto del titolo stesso.

Tre usi dei beni demaniali:

1. uso generale: quando i beni sono destinati alla generalità. Es. tutti possono correre sulla riva del mare
2. uso speciale: quando l’uso è consentito ad una determinata categoria di cittadini. Es. Biblioteca dell’università o pinacoteca. Per l’utilizzo di tali beni, anche se l’uso è aperto a tutti, può essere necessario possedere un’autorizzazione.
3. uso eccezionale: quando si chiede un permesso per aprire un chiosco, quindi si utilizza un tratto di spiaggia. In tal caso si ottiene un “provvedimento di concessione” per farne un uso diverso da quello che normalmente si fa. Si parla di concessione perché si sottrae il bene dall’uso pubblico per darlo in uso ad un privato.

La tutela dei beni pubblici consiste nel modo di vigilare affinché non se ne faccia un uso arbitrario di un bene pubblico. L’obbligo di tutela dei beni appartenenti al demanio pubblico non fa capo solo all’Amministrazione dello Stato, ma anche all’autorità comunale quando i beni si trovano nell’ambito comunale. In tal caso il sindaco può legittimamente ordinare la demolizione di un manufatto abusivo realizzato sul suolo demaniale.

Nel reato permanente di occupazione abusiva di suolo demaniale la condotta antigiuridica consiste nell’acquisire o mantenere senza titolo il possesso di spazio demaniale. Tale condotta antigiuridica cessa:

• con il venir meno dell’abusiva occupazione attraverso sgombero dell’area
• con il rilascio di concessione demaniale in sanatoria
• con sentenza penale di condanna di primo grado

Il carattere abusivo di una costruzione sicuramente determina una responsabilità dell’autore nei confronti dello Stato, ma non comporta l’invalidità del contratto di locazione stipulato tra privati, trattandosi di rapporti distinti e regolati ciascuno da proprie norme. Ù

Il reato di realizzazione abusiva di innovazioni nell’area demaniale si ha quando un soggetto occupa legalmente un’area demaniale, in quanto munito della necessaria concessione (perciò non si tratta di occupazione abusiva di suolo demaniale), ma esegue delle innovazioni non autorizzate. Tale reato non ha carattere permanente in quanto la consumazione cessa con l’ultimazione delle opere che costituiscono l’innovazione non autorizzata. Infatti il permanere delle innovazioni è un semplice effetto naturale della condotta dell’agente e non è un evento che si protrae nel tempo con la permanente violazione della legge.

Ambiente e Assetto del territorio

La protezione dell’ambiente è andata affermandosi in quanto collegata all’esigenza del miglioramento della qualità della vita, come diritto inalienabile della persona. La tutela dell’ambiente costituisce una nuova categoria di diritti dell’uomo.

Non esiste una definizione giuridica dell’ambiente esatta, cioè rispondente alla realtà. Esso può essere inteso come l’insieme di beni materiali ed immateriali tutelati dall’ordinamento giuridico, sia presi singolarmente (perché quando si richiede un permesso si usa il territorio in questo modo), sia presi nel loro insieme (Protocollo di Kyoto).

La normativa comunitaria ha inciso profondamente sulla disciplina ambientale. L’art. 174 nella versione consolidata del Trattato istitutivo della CE contiene alcuni principi fondamentali. È stabilito che la Comunità ha il compito di promuovere un elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento della sua qualità mediante l’attuazione di politiche ed azioni comuni.

Di qui la necessità di una tutela dell’ambiente controllata fondata su alcuni principi basilari:

• principio della precauzione e dell’azione preventiva
• principio di correzione dei danni causati all’ambiente
• principio “chi inquina paga”
• principio dell’intervento localizzato, tenendo conto delle condizioni dell’ambiente nelle varie regioni della Comunità

In attuazione alle Direttive comunitarie in materia ambientale viene emanato il Regolamento sulla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche, approvato con DPR 8 settembre 1997, n. 356. Detto Regolamento dà la definizione di “sito di importanza comunitaria”, di “habitat naturali” e di “abitati naturali di interesse comunitario”.

Secondo una sentenza della Corte Costituzionale del 4 luglio 2003, n. 226, l’ambiente è unitariamente considerato e tutelato. Per tutela dell’ambiente s’intende la tutela dell’ecosistema (flora e fauna).La Corte Costituzionale ha sottolineato che l’ambiente è un valore costituzionalmente protetto (più che una materia in senso tecnico), lo Stato può quindi dettare standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale anche incidenti sulle competenze legislative che spettano alle Regioni (art. 117 Cost.) in materia di governo del territorio e tutela della salute.

A chi compete la tutela dell’ambiente? Secondo la ripartizione delle competenze indicata dall’art. 117 Cost., così come modificato:

– alla Regione spetta la potestà legislativa sull’uso del territorio (urbanistica)

– allo Stato spetta la competenza legislativa esclusiva in materia di tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali.

Il danno ambientale: presenta una triplice dimensione, cioè personale (quale lesione del diritto fondamentale all’ambiente di ogni uomo), sociale (quale lesione del diritto fondamentale all’ambiente nelle formazioni sociali in cui si sviluppa la personalità umana) e pubblica (quale lesione del diritto-dovere pubblico spettante alle istituzioni centrali e periferiche).

Pertanto è legittimato a costituirsi parte civile in un procedimento penale in materia di reato contravvenzionale ambientale non solo lo Stato/enti pubblici, in nome dell’ambiente come interesse pubblico, ma anche le associazioni, in nome dell’ambiente come diritto fondamentale di ogni uomo e valore di rilevanza costituzionale.

Viene a integrarsi il fatto illecito del danno ambientale che obbliga al risarcimento del danno quando l’ambiente è in tutto o in parte alterato, deteriorato o distrutto, ma anche in presenza di una semplice condotta colposa in violazione di disposizioni di legge.

Per quanto riguarda la tutela del paesaggio, determinate località/beni sono guardati con molta attenzione dal legislatore perché toccano aree soggette a particolare tutela. La tutela del paesaggio è sancita a livello costituzionale, tra i Principi Fondamentali (art. 9 Cost.).

Inoltre, con D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 41 è stato approvato il Codice dei beni culturali e del paesaggio, che ha raggruppato tutte le norme precedentemente emanate per dare loro una disciplina organica. Esso contiene un complesso di disposizioni volte a tutelare paesaggi, ambiente, beni culturali, ecc. L’art. 142 di tale codice stabilisce un principio generale, cioè che sono tutelate mediate vincolo determinate aree. Enuncia i beni paesaggistici: laghi, fiumi, torrenti, sponde, ghiacciai, boschi e foreste, vulcani, zone umide, parchi e riserve naturali. Tutti i territori costieri compresi in una fascia di 300 metri verso l’interno costituiscono aree di vincolo per legge.

Il territorio comprende lo spazio aereo, la terraferma ed il mare territoriale. Esso è soggetto ad una disciplina al fine di consentirne l’uso corretto e conforme alle regole. L’urbanistica studia quindi l’assetto del territorio per un uso corretto secondo le norme che lo disciplinano. Ogni città ha una disciplina del territorio, cioè un Piano Regolatore Generale (PRG) che prevede le modalità d’uso di un territorio. Il PRG è redatto dal Comune (Ufficio tecnico ed urbanistico) e dura in genere 10 anni, ma può essere modificato. Ogni territorio è diviso per zone (zona verde, zona agricoltura, ecc.)

Qualsiasi costruzione che implica una trasformazione del territorio, profonda o semplice modifica che sia e che non abbia natura provvisoria/temporanea, bensì permanente, deve essere preventivamente autorizzato, cioè occorre un “permesso per costruire” (ex concessione edilizia) che deve essere rilasciato dal Comune e dietro pagamento di un onere di urbanizzazione. Il permesso per costruire viene accordato solamente se nel PRG è comunque previsto che dei cambiamenti possano essere fatti. Nessuno può agire in modo arbitrario anche se si tratta della propria abitazione o di un terreno di proprietà.

Es. se si vuole tenere un prefabbricato o una roulotte come abitazione, occorre un permesso di costruire; se invece la roulotte viene utilizzata come mezzo di trasporto, non occorre un permesso, perciò quel che conta è la destinazione.

Es. i chioschi mobili (furgoncini) non necessitano di permesso, però sicuramente pagano la sosta.

Es. la costruzione di un’edicola richiede un permesso ed il pagamento di un canone di concessione.

Riassumendo:

• nessuno può utilizzare un territorio in base ai propri desideri
• la disciplina del territorio avviene secondo norme definite dalla regione e poi dal Comune
• il PRG viene redatto dai tecnici del Comune e poi approvato dal Consiglio comunale mediante “procedimento di approvazione del PRG”.

La normativa: i principi fondamentali e generali e le disposizioni per la disciplina dell’attività edilizia sono contenuti nel recente T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con DPR 6 giugno 2001, n. 380, in vigore dal 30 giugno 2003. Esso ha sostituito ogni altra disposizione nazionale riguardante la disciplina del territorio.

Aspetti essenziali del DPR 380/200:

1. ha reso più severa/rigorosa la disciplina delle costruzioni e ha previsto espressamente ciò che prima la legge non prevedeva;
2. ha sostituito alla “concessione edilizia” il “permesso di costruire”, rilasciato dal competente ufficio comunale;
3. il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente;
4. il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali (PRG) è rilasciato esclusivamente per edifici/impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale, e nel rispetto delle disposizioni in materia paesaggistico-ambientale;
5. nel permesso di costruire sono indicati i termini di inizio (non superiore ad 1 anno dal rilascio del titolo) e di ultimazione dei lavori (non può superare i 3 anni dall’inizio dei lavori). Entrambi i termini possono essere prorogati.

Possono invece essere eseguiti senza titolo:

• interventi di manutenzione ordinaria;
• interventi volti all’eliminazione di barriere architettoniche che non determinano modifiche ad un edificio (assenza di rampe, scivoli, ecc.);
• opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo.

Sono subordinati al preventivo rilascio del permesso di costruire sia interventi edilizi in senso stretto sia interventi che comportano la trasformazione in via permanente del suolo inedificato.

L’attività edilizia è disciplinata dai Comuni nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa (art. 3 del D. Lgs. 267/2000), mentre le Regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia, nel rispetto dei limiti imposti da leggi statali.

La costruzione illegale comporta:

1. sanzioni penali (perché trattasi di reato di costruzione senza permesso)

2. la demolizione della costruzione (ordinata dal Comune).

La sanatoria edilizia (condono) subentra solo per volontà del Parlamento e solo in casi eccezionali.

LE ISTITUZIONI EUROPEE

Il sistema giuridico Comunitario è costituito dal complesso di norme che disciplinano i rapporti tra gli Stati membri della Comunità Europea, le istituzioni comunitarie ed i singoli. Tali norme sono di origine internazionale (Trattati istitutivi delle Comunità), comunitaria ( atti degli organi comunitari) e nazionale (leggi ed atti emanati dagli Stati membri per dare attuazione alle disposizioni comunitarie).

La Comunità Economica Europea è stata istituita con il Trattato di Roma il 25 marzo1957, firmato dai 6 paesi fondatori (Italia, Francia, Germania, Belgio, Olanda. Lussemburgo). Oggi si parla dell’Europa dei 25. Essa è divenuta Comunità Europea con il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992. Il cambiamento di nome non modifica la sua natura giuridica, né l’istituzione di un’entità nuova e diversa dall’originaria Comunità, bensì vuole solo sottolineare il carattere di Comunità Generale, interessata al complesso della vita economica, sociale e politica degli Stati membri. L’innovazione più grande introdotta da tale trattato è l’istituzione della Unione Economica Monetaria (art. 2), poiché non vi può essere un mercato unico senza un unico mezzo di scambio.

Dunque, il 1° gennaio del 1958 è entrata in vigore la CEE. All’art. 1 del Trattato sono indicati i principi fondamentali/ispiratori ai quali tutti i paesi si attengono. Il fondamento e spirito iniziale del trattato risiede nella volontà di creare un mercato unico (fondamento economico), quindi abolizione delle barriere doganali (dazi doganali, restrizioni quantitative all’entrata/uscita delle merci). Altre finalità si sono affermate via via con i successivi Trattati:

• sviluppo sociale comune
• sviluppo “sostenibile” in senso economico, ambientale, del turismo, ecc. In sostanza, non si può pregiudicare l’ambiente solo per favorire lo sviluppo, perciò occorre trovare un equilibrio tra risorse/sviluppo/ambiente
• una politica comune nei settori dell’agricoltura e della pesca
• una politica comune nel settore dei trasporti (uniformità di tariffe aree e di viaggio)
• una politica commerciale comune
• misure relative all’entrata e alla circolazione delle persone (si afferma il diritto di stabilimento)

I successivi trattati sono:

Trattato dell’Atto Unico Europeo del 17 e 28 febbraio 1986, firmato a Lussemburgo e all’Aja ed entrato in vigore il 1° luglio 1987: ha posto le basi di una più organica politica comune in diversi settori (sociale, di sicurezza, politico, della pesca e dell’agricoltura, ecc.

Trattato di Maastricht sull’Unione Europea del 7 febbraio 1992 entrato in vigore il 1° novembre 1993: è il trattato più importante in quanto ha voluto sancire l’unione monetaria, simbolo dell’unione politica. In sostanza ha gettato le basi della moneta unica (l’Euro) e di un sano sviluppo economico per combattere e prevenire l’inflazione (rapporto tra la spesa e l’entrata finanziaria posseduta). Inoltre, la CEE diventa CE e viene istituita la cittadinanza europea, quindi è previsto un passaporto comunitario per tutti.

L’Unione Europea (UE) è un’organizzazione internazionale, di tipo sovranazionale e intergovernativo, che dal 1 maggio 2004 raggruppa 25 paesi europei. Nasce dal Trattato di Maastricht (dal nome della città olandese in cui fu stipulato l’1 novembre 1993), al quale gli stati aderenti sono giunti dopo il lungo cammino delle precedenti Comunità Europee fino ad allora esistenti.

L’Unione Europea non è un’organizzazione tra governi (come le Nazioni Unite) né una federazione di stati (come gli Stati Uniti d’America), ma un organismo sui generis, alle istituzioni del quale gli stati membri delegano parte della propria sovranità nazionale.

Il 29 ottobre 2004, i 25 Stati membri hanno firmato a Roma il Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa. Tale trattato, comunemente noto come Costituzione Europea e che prevede la possibilità di una cooperazione rafforzata per la promozione di iniziative di integrazione tra gruppi di paesi, non è ancora entrato in vigore.

Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 entrato in vigore il 1° maggio 1999: l’art. 3c stabilisce che l’UE estende la propria attività nell’ambito dell’ambiente, cioè i paesi membri adottano politiche comuni in tale settore. Nella fase istitutiva, infatti, l’ambiente non era stato preso in esame. Si afferma che:

1. in materia ambientale, la politica comunitaria persegue l’eliminazione dell’inquinamento alla fonte;
2. si attua il principio per cui “chi inquina paga”;
3. la politica comunitaria in materia ambientale deve basarsi sullo sviluppo sostenibile, quindi si persegue l’attenuazione di ogni forma di inquinamento.

Trattato di Nizza del 26 febbraio 2001 entrato in vigore il 1° febbraio 2003: sottolinea in particolare gli obiettivi della politica sociale (tutela del lavoro e tutela sociale) e dell’ambiente che devono essere perseguiti da parte di tutti i paesi dell’UE. Quindi:

1. il miglioramento dell’ambiente di lavoro per proteggere la sicurezza e la salute dei lavoratori;
2. lotta contro l’esclusione sociale; pari opportunità uomo/donna

Le direttive ed i regolamenti comunitari in materia sociale hanno dato un grosso impulso al nostro paese: il D. Lgs. 626/1994 ha recepito una direttiva comunitaria in materia di sicurezza dei luoghi di lavoro.

Trattato di Atene del 16 aprile 2003 entrato in vigore nel 2004: sono stati ammessi a far parte dell’UE altri 10 Stati (Slovenia, Ungheria, Malta, Rep. Ceca, di Estonia, di Cipro, di Lettonia, di Lituania, di Polonia, Rep. Slovacca.), sicché da 15 siamo passati a 25.

Presupposti per entrare nell’UE:

• Stato di diritto (democrazia)
• Divisione dei poteri
• Ordinamento che prevede determinati diritti
• Parità uomo/donna o tra confessioni religiose
• Con riferimento all’economia, rapporto deficit/PIL non al di sotto di certi parametri
• Assenza di pena di morte

Da notare che l’accettazione della moneta unica non è presupposto necessario per poter entrare nell’UE, anche se prima o poi diventerà obbligatorio. Es. Spagna, Inghilterra, Rep. Ceca non vi hanno aderito.

Il procedimento ha inizio con la candidatura del paese che vuole diventare Stato membro. Ad es., Bulgaria, Romania e Turchia sono candidati da tempo. Con la candidatura di altri paesi, ogni paese membro, con propria legge, deve ratificare il Trattato. Infatti, se i presupposti ci sono, ognuno dei 25 paesi deve dare il proprio consenso affinché nell’UE possa entrare un nuovo Stato. Se manca il consenso di un solo paese, non se ne fa nulla.

Con L. 9 gennaio 2006, n. 16 l’Italia ha ratificato il Trattato di adesione all’UE con la candidatura della Bulgaria e della Romania. Quando tutti gli Stati membri avranno ratificato, si accetterà l’adesione di questi paesi.

Solitamente pensa a candidarsi chi si trova in Europa o comunque ha rapporti di continuità con essa. Si va anche al di là dei confini geografici (es. Israele pensa di candidarsi). Attualmente non si vuole accettare la candidatura della Turchia perché il paese viene ritenuto molto diverso per la sua cultura, storia, economia, ecc.

Dal momento in cui un paese presenta la sua candidatura, si procede alla:

• valutazione socio-giuridica
• valutazione delle libertà civili riconosciute
• valutazione dell’economia

Poi si dà avvio alle trattative per l’eventuale ingresso nell’UE e si fissa un termine per la verifica dello stato delle trattative. Dunque, individuati i presupposti, ogni paese deve emanare la legge di ratifica. Si fissa poi la data d’ingresso, stabilita da tutti i paesi membri,e sentito ciascun paese candidato. È dunque un procedimento lungo e complesso.

Organi comunitari – istituzioni europee

Gli artt. 4 e seguenti del Trattato prevedono una serie di organi di cui l’UE si compone:

Il Parlamento Europeo: è composto dai rappresentanti di tutti i paesi membri, eletti a suffragio universale diretto, per un periodo di 5 anni, e ogni Stato membro ha un numero di rappresentati in rapporto alla propria popolazione, cioè in base al numero di abitanti.

Il Parlamento europeo partecipa al processo per l’adozione degli atti comunitari. A maggioranza dei suoi membri può chiedere alla Commissione di presentare adeguate proposte sulle questioni per le quali reputa necessaria l’elaborazione di un atto della Comunità ai fini dell’attuazione del Trattato.

Qualsiasi cittadino dell’UE ha il diritto di presentare, individualmente o in associazione con altri cittadini, una petizione al Parlamento europeo su una materia che rientra nel suo campo di attività.

Tra i suoi membri viene desinato il presidente e l’ufficio di presidenza. Salvo disposizioni diverse del Trattato, il Parlamento europeo delibera a maggioranza assoluta.

Il Consiglio: è costituito dai Capi di Stato o di governo (è il caso dell’Italia) di tutti i paesi membri, quindi essendo previsto un rappresentante per paese, al momento essi possono essere massimo 25.

Il Consiglio ha i seguenti compiti:

1. provvede al coordinamento delle politiche economiche generali degli Stati membri;
2. dispone di un potere di decisione;
3. conferisce alla Commissione, negli atti che esso adotta, le competenze di esecuzione delle norme che stabilisce.

C’è sempre un presidente di turno nominato a rotazione e dura in carica 6 mesi.

La Commissione: è il “Governo” esecutivo dell’UE, quindi l’equivalente del nostro Consiglio dei ministri. In sostanza è l’organo decisionale per tutte le politiche dell’UE, quindi assicura il funzionamento, lo sviluppo e l’operatività dell’UE.

La Commissione è composta da venti membri (commissari) che devono essere cittadini degli Stati membri. La Commissione deve comprendere almeno un cittadino di ciascuno Stato membro, e massimo 2. i membri durano in carica per 5 anni.

Il presidente della Commissione è designato dai governi degli Stati membri (occorre il consenso di tutti i rappresentanti), la cui nomina deve essere approvata dal Parlamento Europeo (2/3 dei membri). Dura in carica 4 anni.

Il presidente e gli altri membri così designati sono soggetti, all’unanimità, ad un voto di approvazione del Parlamento europeo.

La Corte di Giustizia: ha sede a Lussemburgo e assicura il rispetto del Diritto Comunitario dal punto di vista dell’interpretazione ed applicazione del Trattato e di tutte le norme comunitarie. Dirime le controversie tra i paesi dell’UE e tra i cittadini e la Commissione.

È composta da 15 giudici nominati di comune accordo per 6 anni dai governi degli Stati membri. Ogni 3 anni si procede ad un rinnovamento parziale dei giudici (alternativamente 7 e 8 giudici).

Ciascuno degli Stati membri può adire la Corte di Giustizia quando ritiene che un altro Stato membro ha violato uno degli obblighi a lui incombenti in virtù del Trattato.

La Corte dei Conti: ha funzioni analoghe a quelle della Corte dei conti italiana. è l’organo che giudica sulla legittimità della spesa pubblica riferita ai Paesi membri dell’UE, quindi si esprime sulla regolarità del bilancio (in entrata ed in uscita) ed accerta la sana gestione finanziaria. In sostanza, controlla i conti di tutti gli organi e le strutture comunitarie.

È formata da 15 giudici nominati tra personalità che, nel loro paese di provenienza, hanno fatto parte di organi di controllo o che possiedono una qualifica specifica per tale funzione. Sono nominati per un periodo di 6 anni dal Consiglio, che delibera all’unanimità, previa consultazione del Parlamento europeo.

Le fonti normative

Il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri.

• Il Regolamento ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi per tutti i cittadini dell’UE ed è quindi direttamente applicabile in ciascuno Stato membro. Dal momento in cui viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE diventa legge sovraordinata alle leggi nazionali. Nel conflitto tra una legge nazionale ed un regolamento comunitario, prevale quest’ultimo.
• La Direttiva vincola ogni Stato membro per quanto riguarda il risultato da raggiungere, rimanendo a discrezione dello Stato stesso la modalità di applicazione e di attuazione, quindi gli organi nazionali decidono in merito alla forma e al mezzo.
• La Decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi, ma non per tutti, cioè solo nei confronti dei destinatari ai quali si riferisce e che sono indicati dalla stessa decisione.
• Le Raccomandazioni ed i Pareri non sono vincolanti. Si rivolgono a determinati interessati (Stati) per casi/situazioni particolari.

L’intervento del Diritto Comunitario è stato particolarmente incisivo nei rapporti sociali e nella disciplina dell’organizzazione del lavoro.

• 1. il principio della parità tra donne e uomini è un principio fondamentale del diritto comunitario (artt. 2 e 3 del Trattato, giurisprudenza). La parità è secondo il Trattato uno dei compiti e degli obiettivi particolari della Comunità, che deve quindi promuoverla in tutte le sue attività. Anche gli artt. 21 e 23 della Carta dei Diritti fondamentali dell’UE vietano ogni discriminazione fondata sul sesso, quindi sanciscono il principio della parità.

In attuazione di una Direttiva comunitaria è stato emanato il D. Lgs. 216/2003 che reca disposizioni relative all’attuazione della parità di trattamento fra le persone, indipendentemente dalla religione, convinzioni particolari, orientamento sessuale, handicap, età, ecc. Per parità di trattamento s’intende assenza di qualsiasi discriminazione; sono considerate come discriminazioni anche le molestie o comportamenti indesiderati aventi lo scopo di violare la dignità di una persona o creare un clima intimidatorio, ostile, umiliante ed offensivo.

• 1. disciplina della Organizzazione dell’orario di lavoro: disposizioni particolari sono contenute nel D. Lgs. 66/2003 e nel D. Lgs. 213/2004, in attuazione di apposite Direttive Comunitarie.

Quanto al rapporto tra ordinamento comunitario e ordinamento statale, in forza dell’art. 11 della Costituzione Italiana le norme del primo trovano diretta applicazione nel nostro ordinamento. Da ciò non deriva la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale (si dice che la norma viene disapplicata).

L’art. 11 Cost. afferma infatti che l’Italia consente alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. Pertanto, il contrasto tra norme statali e disciplina comunitaria non dà luogo ad invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro “non applicazione”.

La prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale implica che il giudice nazionale deve verificare sempre la compatibilità del diritto interno con le disposizioni comunitarie vincolanti e fare applicazione delle medesime anche d’ufficio.

La violazione di una norma comunitaria implica un vizio di illegittimità-annullabilità dell’atto amministrativo con essa contrastante, mentre si configura il caso della nullità nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale è stato adottato sulla base di una norma interna incompatibile con il diritto comunitario.

Attività amministrativa

Può essere intesa:

• come attività amministrativa in senso stretto, cioè che si svolge mediante atti dei soggetti della PA volti a perseguire un servizio pubblico o ad ampliare la sfera giuridica del privato consentendogli di svolgere una determinata attività.

Es. per aprire un negozio di parrucchieri occorre ottenere un atto definito “autorizzazione” da parte di un ente (il Comune in questo caso) che consente di esplicare tale attività. L’autorizzazione non è altro che un provvedimento amministrativo, cioè la manifestazione di volontà di un ente pubblico che consente ad un privato di svolgere un’attività.

L’ente che deve fornire/dare l’autorizzazione amministrativa va individuato in base all’attività che si intende svolgere ed in base al luogo (territorio) in cui la si vuole svolgere.

• come servizio pubblico, cioè come insieme di attività materiali che consentono ad un individuo di esercitare un diritto, quindi caratterizzate dall’assenza dei poteri tipici della pubblica funzione. Es. il servizio di trasporto soddisfa il diritto alla locomozione; servizio di vigilanza; servizio di un bidello, ecc.

Il servizio pubblico è volto allora a fornire prestazioni al pubblico, cioè soddisfa un interesse pubblico in quanto consente l’esercizio di diritti fondamentali. Ecco allora che gli scioperi dei mezzi di trasporto devono essere regolamentati in quanto è coinvolto un “diritto”, quello della locomozione. Diventa sempre più rilevante la normativa di fonte comunitaria: tendenza alla liberalizzazione, alla limitazione dei monopoli, alla privatizzazione e all’universalità di livelli minimi di prestazione.

Sono servizi pubblici sia le attività della PA, sia le prestazioni erogate da privati volte a soddisfare bisogni collettivi.

Atti e provvedimenti amministrativi

La PA adotta atti e provvedimenti: la nostra Costituzione non discrimina atti o provvedimenti, bensì parla solo di atti. Pertanto, comunemente vengono concepiti come uguali, ma sotto il profilo giuridico non lo sono.

• Atto: è qualsiasi dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, manifestata dalla PA nell’esercizio di una potestà amministrativa, finalizzato a conseguire l’interesse collettivo.

Si tratta di un documento amministrativo che un ente pubblico è obbligato a rilasciare, pertanto non è espressione di una potestà autoritativa esercitata a discrezione dall’ente. Es. un certificato di residenza o la carta d’identità. Questi sono definiti atti di certazione in quanto sono semplici dichiarazioni di scienza tese ad illustrare lo stato dei luoghi.

• Provvedimento: quando la dichiarazione di volontà ha carattere autoritario allora si parla di provvedimento. Si tratta di atti che l’amministrazione può adottare nell’esercizio dei suoi poteri, nei casi previsti dalla legge, e possono essere emanati solo per perseguire e tutelare quell’interesse (pubblico) cui l’amministrazione è preordinata.

Ad esempio il provvedimento di esproprio, può essere adottato dall’amministrazione soltanto in determinate ipotesi, cioè quando ricorrano specifici presupposti determinati dalla legge volti a tutelare il pubblico interesse alla costruzione di una opera pubblica, quale può essere un aeroporto o un ospedale.

Altro esempio di provvedimento è l’autorizzazione ad aprire un ristorante.

I provvedimenti amministrativi, proprio in quanto espressione di una “potestà” dell’amministrazione, presentano il carattere dell’autoritarietà, che consiste nella capacità di provocare unilateralmente degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari. Per riprendere l’esempio fatto in precedenza, il provvedimento di espropriazione produce esso stesso l’effetto di trasferire la proprietà del bene espropriato (di proprietà del privato) in capo alla pubblica amministrazione.

La categoria dei provvedimenti amministrativi è stata poi variamente classificata dalla dottrina in base al contenuto degli stessi. Sono stati così individuati:

• provvedimenti ampliativi della sfera giuridica soggettiva dei singoli, quali le autorizzazioni (il provvedimento rimuove l’ostacolo ad un diritto già esistente. Es. in presenza di un’autorizzazione si può aprire un bar poiché esiste il diritto alla libera iniziativa economica (Cost.))e le concessioni (provvedimenti che attribuiscono nuovi diritti al soggetto destinatario, quale può essere, ad esempio, il provvedimento di concessione mineraria, a seguito della cui emanazione il privato acquista il diritto di sfruttare quella determinata miniera).;
• provvedimenti con funzione riduttiva dei diritti dei destinatari quali il provvedimento di espropriazione o quello di requisizione o quello di revoca o di annullamento di una licenza precedentemente rilasciata dalla stessa amministrazione.

Affinché il provvedimento amministrativo possa produrre i suoi effetti nella sfera giuridica dei destinatari è necessario che esso sia non solo immediatamente eseguibile (cioè che non necessiti di ulteriori passaggi per essere considerato efficace) ma che sia provvisto anche del carattere della esecutorietà. Quest’ultima consiste nella capacità per la stessa amministrazione, di portare direttamente ad esecuzione il provvedimento amministrativo anche contro la volontà del privato destinatario del provvedimento stesso, senza dover ricorrere all’autorità giurisdizionale. Si pensi, ad esempio, ad un ordine di demolizione di un’opera abusiva, non eseguito spontaneamente dalla parte; l’amministrazione – nella persona del Sindaco – può provvedere direttamente, d’ufficio, alla demolizione anche contro il volere dell’interessato il quale può opporre soltanto una resistenza passiva.

Le autorizzazioni amministrative sono contingentate: è posta una limitazione alla concessione delle autorizzazioni. Poiché la legge non consente il sorgere di più di un certo numero di bar in uno stesso luogo, al fine di evitare una certa concorrenza che andrebbe a discapito dei commercianti, raggiunta una certa saturazione non sono più concesse le autorizzazioni. La ratio è quella di evitare confusione.

La concessione, invece, trasferisce un diritto al cittadino che prima non aveva. Es. se si vuole aprire un bar sulla spiaggia, non si possiede già un diritto ad avare un tratto di spiaggia, però si può fare una richiesta ed ottenere un diritto a farlo. Si ottiene così l’ampliamento della sfera giuridica.

Nel caso dello stabilimento balneare, la proprietà è dello Stato, ma la funzione è del Comune che quindi deve rilasciare la concessione. Il bene è pubblico ma l’esercizio della funzione spetta all’ente a ciò preposto in virtù del decentramento.

Si distinguono:

• atti/provvedimenti semplici: se provengono da un solo organo
• atti/provvedimenti complessi: se provengono da più organi
• atto collegiale: se è adottato da un organo collegiale (es. governo, giunta..)

Gli artt. 97, 103 e 113 della Costituzione contengono i presupposti costituzionali degli atti amministrativi.

Il procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo consiste in una serie di atti funzionalmente tra loro collegati, posti in essere dalla PA, d’ufficio o a seguito di una istanza presentata da un soggetto, al fine di conseguire un provvedimento della stessa Amministrazione. Tutta l’attività amministrativa consiste dunque in una serie di atti che convergono verso l’adozione del provvedimento finale nel rispetto dei criteri di economicità, di pubblicità e di trasparenza. Il provvedimento, dunque, costituisce la fase decisoria del procedimento.

Es. presentazione di una richiesta per aprire un’attività.

Se voglio fare domanda per aprire un negozio, allora faccio un’istanza per avere l’autorizzazione. La domanda viene fatta in carta bollata: bollo e registrazione non sono importanti ai fini della validità dell’atto, sono semplicemente requisiti di natura fiscale. Appena viene presentata l domanda, questa viene protocollata, cioè viene fatto un atto che accerta che è avvenuta la presentazione della domanda. Ha così inizio il procedimento amministrativo costituito da una sequenza di atti finalizzati a sollecitare l’attività della PA al fine di produrre un provvedimento amministrativo. Quest’ultimo è esecutivo/obbligatorio, salvo che un giudice o la stessa autorità lo sospenda.

Il procedimento varia a seconda della domanda presentata, quindi può essere più o meno complesso.

Esso è disciplinato dalla L. 241/1990 sulla trasparenza e semplificazione degli atti amministrativi e del procedimento amministrativo. Prima di questa legge non esisteva una legge che disciplinava l’attività amministrativa.

Questa legge è stata modificata da successive disposizioni:

• la Bassanini e Bassanini bis del ‘97, quindi dalla L. 59/1997 e L. 127/1997;
• poi modificata con la L. 340/2000;
• L. 11 febbraio, n.15 del 2005;
• L. 80/2005

Tuttavia, è stata sempre modificata in senso garantista verso il cittadino. Infatti, tali leggi perseguono la piena tutela del cittadino affermando che l’attività amministrativa deve essere svolta nel rispetto dei principi di efficacia, trasparenza, pubblicità, economicità, razionalità, legalità e conformità.

Le fasi procedimentali:

• istanza di parte, ove l’Amministrazione non debba procedere d’ufficio.
• fase istruttoria, consiste nell’acquisizione di pareri.
• fase decisoria, consegue alla valutazione degli atti istruttori.

La fase più complessa dell’attività amministrativa è proprio quella procedimentale, perciò il procedimento amministrativo costituisce l’essenza del diritto amministrativo.

Il procedimento ha inizio in 2 modi:

1. per istanza di parte (richiesta dell’interessato): Es. mi voglio iscrivere ad una facoltà universitaria, perciò il procedimento ha inizio con il reperimento dei documenti da presentare.
2. d’ufficio: Es. l’espropriazione o la requisizione di un terreno ha inizio con un procedimento ex ufficio da parte dell’ente pubblico e nei confronti del cittadino. Es. caso di una sanzione disciplinare che avviene mediante procedimento.

In proposito la L. 241/1990 afferma due premesse fondamentali:

1. se il procedimento ha inizio d’ufficio, si ha l’obbligo di dare notizia dell’avvio del procedimento mediante comunicazione al cittadino. Si parla in tal caso di “comunicazione di avvio del procedimento” (art. 7 della L. 241/1990). Tale comunicazione risulta indispensabile soprattutto quando vi è l’opportunità o la necessità di chiedere al cittadino di apportare un contributo partecipativo all’attività amministrativa.

Se la comunicazione non avviene, il provvedimento viene considerato illegittimo e viene annullato (l’impugnazione viene presentata al TAR). In seguito ad annullamento del provvedimento, il procedimento può essere ricominciato dal principio, motivando il tutto. La comunicazione serve quindi a far sì che il provvedimento sia legittimo.

1. se il procedimento ha inizio per istanza di parte, la comunicazione non serve perché è dall’amministrazione che parte tutto.

SCOPO DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Finalità del procedimento è quella di acquisire gli elementi essenziali ed accidentali del provvedimento finale, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento stesso.

Il corretto espletamento del procedimento amministrativo persegue l’obiettivo costituzionale del buon andamento della PA (art. 97 Cost.), nei suoi aspetti organizzativi e funzionali. Inoltre, principio fondamentale dell’ordinamento è che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza, e dai principi dell’ordinamento comunitario.

Le disposizioni che disciplinano il procedimento amministrativo sono contenute negli artt. 4-21 della legge 241/1990 e successive modificazioni. Assumono sempre maggiore rilievo i criteri di pubblicità e di trasparenza, e per quanto riguarda quest’ultimo, vi è la tendenza alla semplificazione dell’azione amministrativa nella fase istruttoria e decisoria.

Nella fase istruttoria tale obiettivo viene perseguito mediante il ricorso sistematico all’istituto della conferenza di servizi; nella fase decisoria, la semplificazione è attuata con due diverse modalità: con la “dichiarazione di inizio attività” (art. 19 L. 241/1990) e con la previsione, redazione e sottoscrizione di accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento amministrativo.

SEMPLIFICAZIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Sono state attuate forme di accelerazione procedimentale, cioè si parla di semplificazione dell’attività amministrativa per dire che la PA non può aggravare il procedimento amministrativo (capo IV L. 241/1990). Al fine di semplificare è stato creato l’istituto della conferenza di servizi prevista agli artt. 22 e s.s.

In via generale, la conferenza di servizi deve essere intesa come sede per la valutazione di progetti da parte di tutti i soggetti interessati al procedimento, in quanto, nel rispetto dell’art. 97 della Cost., in questo modo si realizza il buon andamento della PA per mezzo dello snellimento e della semplificazione della procedura. In sostanza, costituisce un modulo procedimentale, con scopi di semplificazione ed accelerazione dell’azione amministrativa, attraverso l’acquisizione in un unico contesto di tutte le valutazioni e i pareri necessari per l’adozione di un determinato provvedimento. È una sede di emersione di molteplici interessi e di discussione in ordine agli stessi.

La conferenza di servizi può avere carattere istruttorio o decisorio. Si configura la conferenza istruttoria quando questa rappresenta una fase interna al procedimento di adozione di un provvedimento finale da parte del competente organo, nel corso del quale tutte le Amministrazioni coinvolte esprimono le proprie valutazioni sulla domanda o sul progetto. I singoli apporti, che si esprimono in valutazioni, vengono poi riprodotti nel provvedimento finale.

La conferenza di servizi non ha soggettività giuridica autonoma, semplicemente costituisce uno strumento procedimentale di coordinamento di Amministrazioni. Ogni Amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato ad esprimere la volontà dell’Amministrazione stessa (art. 14, L. 241/1990).

Quanto all’impugnazione degli atti, data la mancanza di soggettività giuridica autonoma, questa non va notificata alla conferenza di servizi, né a tutte le PA partecipanti: il provvedimento amministrativo finale è imputabile esclusivamente all’autorità amministrativa nelle cui attribuzioni rientra la materia oggetto della richiesta.

La conferenza di servizi costituisce l’unica forma di istruttoria orale prevista dalla legge sul procedimento. Antecedentemente all’applicazione di tale istituto, infatti, la fase istruttoria era caratterizzata da una sequenza di atti scritti, cioè è così l’autorità a cui competeva l’adozione della decisione finale acquisiva i pareri.

Nell’ambito della semplificazione amministrativa rientrano anche la dichiarazione di inizio attività (art. 19 L. 241/1990) ed il silenzio (art. 20 L. 241/1990). Il primo caso si riferisce al fatto che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli, il cui rilascio dipende dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge, è sostituito da una dichiarazione dell’interessato corredata da autocertificazioni, certificazioni ed attestazioni normativamente richieste.

Per quanto attiene al silenzio, si osserva che il silenzio dell’Amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda se la medesima Amministrazione non comunica all’interessato il provvedimento di diniego. Tali disposizioni non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.

IL PROVVEDIMENTO (atto) AMMINISTRATIVO

Gli elementi essenziali del provvedimento, cioè in assenza di tali elementi il provvedimento non è valido:

• la volontà, può essere esternata/dichiarata per iscritto o verbalmente, ma per la PA valgono solo le manifestazioni di volontà esternate per iscritto.
• la provenienza, cioè l’atto deve provenire da una PA.
• la causa/scopo/funzione, cioè il fine per cui l’atto/provvedimento viene richiesto, come ad es. per avere l’autorizzazione per aprire un chiosco.
• l’autorità, da cui proviene l’atto/provvedimento, estrinsecata nella firma.
• la motivazione, intesa come rappresentazione delle ragioni poste a base del provvedimento amministrativo (non dell’atto).

Gli elementi non essenziali o accidentali del provvedimento:

• il termine,
• la condizione, cioè i limiti ai quali è subordinato l’atto amministrativo, come ad es., quando sulla patente c’è l’obbligo di guida con lenti.
• il modo, è un’ulteriore limitazione, cioè è un peso/onere che si appone ad un atto di liberalità per limitarne gli effetti.

Caratteristiche dell’atto amministrativo

La Costituzione, all’art 113 “Contro gli atti della PA…” non parla di provvedimenti, ma di atti amministrativi, quindi contempla espressamente solo gli atti. La distinzione tra i due termini è invece una consuetudine della dottrina. Gli atti autoritativi vengono infatti intesi come provvedimenti, mentre i meri atti sono noti come atti.

La Legge 241/1990 afferma alcuni principi importanti in merito al provvedimento amministrativo.

MOTIVAZIONE

All’art. 3 della suddetta legge si afferma il principio secondo cui ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato. La motivazione deve esplicitare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione. La motivazione deve essere contenuta nel provvedimento di accettazione o di rifiuto di una richiesta. Per es. se uno studente non viene ammesso all’Esame di Stato, il consiglio che decide in merito deve esplicitare la motivazione.

La motivazione ha la funzione di assicurare sia la trasparenza dell’attività amministrativa, sia la garanzia della imparzialità dell’attività stessa. Il difetto di motivazione è considerato un vizio sulla forma degli atti e non costituisce un vizio sostanziale, perciò, ove sussiste, non necessariamente deve determinare l’annullamento dell’atto impugnato se l’interesse pubblico è stato soddisfatto.

La giurisprudenza ha stabilito alcuni principi in merito:

• i provvedimenti amm. devono essere motivati in ogni caso, ad eccezione di quelli individuati dalla legge;
• l’obbligo della motivazione deve essere inteso ed applicato nella sua essenzialità. Cioè non occorrono inutili formalismi, sono sufficienti anche espressioni sintetiche, purché idonee a comprendere la motivazione;
• in linea generale, nelle procedure concorsuali è di per sé sufficiente il punteggio numerico/voto in luogo della motivazione, purché siano indicati i criteri di predeterminazione per i quali sono stati indicati i parametri di riferimento;
• non è possibile adottare uno schema unico, fisso, da valere per tutte le fattispecie motivazionali, in virtù del principio dell’adeguata motivazione.

Gli elementi fondamentali del provvedimento amministrativo:

• EFFICACIA: è valido/idoneo a produrre effetti giuridici.

L’art. 21 della L. 241/1990 stabilisce il principio secondo cui un provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione personale allo stesso. Qualora la comunicazione personale non sia possibile o risulti gravosa per il numero di destinatari, l’Amministrazione provvede mediante forme di pubblicità idonee.

I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci.

• ESECUtorietà: l’atto amministrativo efficace è esecutivo, cioè è posto nelle condizioni di poter essere eseguito, immediatamente. Le PA possono imporre coattivamente l’adempimento di obblighi a carico di soggetti, nei casi e limiti stabiliti dalla legge. Questo significa che sono eseguibili anche contro la volontà dei destinatari. Es. l’abuso edilizio, cioè la costruzione senza permesso, porta alla demolizione della costruzione, ove l’ordine di demolizione viene emesso dal Comune.

Il destinatario deve prestare ossequio all’atto a meno che non ci sia stato un ricorso oppure una sospensione dell’atto da parte dell’ente che l’ha adottato o da parte del giudice (TAR). La sospensione consiste nel privare l’atto dell’efficacia e della esecutorietà, quindi viene paralizzato. Essa avviene solo per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

• Revoca del provvedimento: per sopravvenuti motivi di pubblico interesse oppure nel caso di mutamento della situazione, l’organo che ha emanato l’atto può revocarlo. La revoca comporta l’inidoneità dell’atto a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno ai soggetti direttamente interessati, l’Amministrazione ha l’obbligo di provveder al loro indennizzo (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
• PUBBLICITà: l’atto deve essere sottoposto alla visione di tutti, quindi non è riservato.

L’inidoneità/invalidità del provvedimento può assumere 3 forme:

• nullità: l’atto che esiste in sé ma che manca di uno o più elementi essenziali è nullo, quindi non produce effetti, cioè non ha efficacia e non può essere convertito/sanato.

Es. un atto è nullo quando è emanato da un ente non autorizzato a farlo, cioè per non competenza assoluta.

• annullabilità: vi è una presunzione di legittimità relativa, non assoluta, di tutti i provvedimenti amministrativi. Tale presunzione infatti può essere di 2 tipi: juris tantum (si presume vero un fatto fino a prova contraria – presunzione relativa) e juris et dejure (vi è la presunzione assoluta che un fatto sia vero, quindi non è ammessa prova contraria).

Per gli atti amministrativi quindi vale la presunzione juris tantum poiché esso si presume legittimo fino a prova contraria. Per tutta la durata della sua legittimità e fino a quando non viene annullato, esso produce effetti.

È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. L’atto che manca di un elemento accidentale, o che essenziale non è, può essere annullato. In sostanza, l’atto annullabile è quello che ha tutti gli elementi fondamentali per avere validità, quindi resta valido e produce effetti fino a quando non viene annullato per mancanza di un elemento non essenziale, come ad es. per incompetenza relativa, non assoluta, però può essere sanato. L’annullabilità è dichiarata dalla stessa PA che ha emanato l’atto o da organo sovraordinato oppure dal giudice amministrativo (TAR).

• l’atto inesistente: è tale quando non esiste giuridicamente come provvedimento perché rilasciato da organo/potere non competente o comunque diverso da quello esecutivo/amministrativo. Es. se il permesso di costruire è rilasciato da ente non competente.

L’interpretazione degli atti amministrativi

Gli atti amministrativi sono soggetti ad interpretazione. Ciò significa ricercare il contenuto di ciò che si deve interpretare, cioè la volontà del legislatore.

L’art. 12 delle pre-leggi del c.c. (disposizioni preliminari) afferma: nell’applicare la legge, non si può attribuire ad essa un significato diverso da quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

All’art. 1321 c.c. si chiarisce l’interpretazione del contratto quale accordo frutto di 2 parti.

L’atto amministrativo come deve essere interpretato? Alla stregua del contratto? Cioè tenendo conto di entrambe le parti? NO. L’atto amministrativo deve essere interpretato tenendo conto solo della volontà del legislatore poiché solo la PA esprime la propria volontà. Inoltre, il destinatario è tenuto semplicemente a subire tale volontà, cioè l’esecuzione dell’atto. L’atto consiste in una unilaterale dichiarazione di volontà della PA. Dunque, la volontà del destinatari non concorre alla interpretazione, cioè è ininfluente.

L’atto amministrativo è invece interpretato alla stregua della legge laddove non vi si attribuisce un significato non confacente a quello fatto palese dal significato e dalla connessione delle parole.

Tutti gli atti amministrativi disciplinano delle fattispecie non sconnesse tra loro ma inserite in un sistema normativo. Pertanto, con riferimento agli atti si ricorre alla interpretazione sistematica: l’interpretazione che deriva dal complesso delle disposizioni che disciplinano una materia/fattispecie, cioè dal contesto del sistema nel cui ambito quella materia è collocata.

Per gli atti amministrativi, dunque, l’interpretazione avviene mediante:

• il senso letterale
• interpretazione sistematica

Agli atti amm. non si applica ciò che vale per il contratto di adesione poiché non vi è la pattuizione delle singole clausole. Infatti, tale contratto viene sottoscritto sulla base di clausole decise dal soggetto con cui l’accordo viene stipulato. Es. modulo prestampato delle assicurazioni, del contratto/abbonamento telefonico, ecc.

Modificazione degli atti amministrativi

Significa trasformare un atto che può quindi assumere una delle seguenti forme:

• conversione: operazione mediante la quale si attua la trasformazione di un atto “invalido” in un atto “valido” per incompetenza relativa. La conversione la fa l’ente che ha emanato l’atto oppure un organo superiore.
• convalida: trasformazione dell’atto adottato dall’organo che ha emanato l’atto stesso, eliminando il vizio di cui era affetto. Es. un permesso di costruire che viene emanato da altro organo o settore diverso da quello competente del Comune e che viene convalidato dall’organo che l’ha erroneamente emanato, facendolo firmare dal dirigente del settore urbanistica competente dello stesso ente. Quindi tutto si svolge all’interno di uno stesso ente ed organo.
• ratifica: l’approvazione di un atto invalido, cioè che era stato emanato da organo incompetente, che viene quindi ratificato dall’organo competente diverso da quello che l’aveva emanato. Es. il rilascio di una concessione per l’uso di un’area del demanio pubblico da parte del presidente della giunta regionale, per un puro errore, mentre invece tale concessione avrebbe dovuto essere rilasciato dal dirigente…che quindi ratifica, cioè manifesta la volontà di fare propri gli effetti dell’atto emanato da altri.
• sanatoria: trasformazione dell’atto che ha tutti i requisiti di validità e di contenuto, ove la PA mantiene fermo l’atto stesso nei suoi elementi fondamentali. Es. sanatoria edilizia: ho costruito in lieve difformità del permesso di costruire poiché ho dichiarato di costruire 10 metri cubi e ne ho costruiti 12. L’atto viene sanato poiché il Piano Regolatore prevede che si possa costruire fino a 12 metri cubi.

l’accesso ai documenti amministrativi

Il diritto di accesso è il diritto che ciascun cittadino ha di esaminare e richiedere copia dei documenti amministrativi di cui ha interesse, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge (articolo 22 della legge n. 241 del 1990). Con il termine accesso intendiamo quindi, accedere, verificare, guardare. Questo diritto è riconosciuto per assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed è escluso solo per i documenti coperti da “segreto”, che costituiscono una eccezione alla regola generale.

Esso è disciplinato dalla legge 241/1990 che tutela tutti i rapporti dei cittadini con la PA
(art. 22 e ss.). Le modalità di esercizio del diritto d’accesso e i casi di esclusione sono disciplinati dal Regolamento 27 giugno 1992, n. 352. La suddetta legge ha apportato una radicale innovazione al rapporto tra gli Uffici pubblici ed i destinatari delle attività e dei servizi pubblici. Si è voluto realizzare un nuovo stile nei rapporti tra privato e PA garantendo comportamenti dell’Amministrazione più solleciti, comprensibili e concreti, ma anche un più intenso coinvolgimento degli interessati nelle procedure amministrative.

Tale diritto ha natura di vero e proprio diritto soggettivo, infatti la legge ne disciplina l’attribuzione e l’esercizio nell’esclusivo interesse del richiedente, limitandolo solo per specifiche e tassative esigenze di riservatezza (dei terzi o dell’Amm.) stabilite dalla legge, e non per valutazioni di opportunità di chi detiene il documento.

Il diritto di accesso può essere esercitato nei confronti:
– delle pubbliche amministrazioni,
– delle aziende autonome e speciali,
– degli enti pubblici,
– dei gestori di pubblici servizi.

Presupposto dell’accesso: tutti i documenti amministrativi possono essere visionati però presupposto necessario è la sussistenza di una situazione che l’ordinamento protegge, cioè l’esistenza di un interesse che legittima il richiedente ad agire per la tutela di quella situazione (interesse diretto e concreto per esercitare il diritto di accesso). Inoltre, l’accesso consegue alla presentazione di un’istanza da parte dell’interessato.

Nel contrasto degli interessi in gioco, cioè tra il diritto di accesso e il diritto alla privacy, il primo prevale sulla esigenza di riservatezza del terzo, a meno che così facendo non vangano lesi diritti primari di altro soggetto (controinteressato che potrebbe essere leso). Vale la regola generale per cui l’accesso è consentito a meno che non si scontra con la privacy altrui.

Il diritto alla riservatezza è attualmente disciplinato dal D. Lgs. 196/2003 (Codice della privacy) che ha modificato la precedente L. 675/1996. Tale diritto consiste nella tutela di situazioni di natura personale e familiare dalla conoscenza e curiosità pubblica, vicende che soltanto il relativo protagonista può decidere di pubblicizzare ovvero di difendere da ogni ingerenza che non trova giustificazione nell’interesse pubblico alla divulgazione. Sono quindi previste norme e garanzie in ordine al trattamento da parte della PA di alcune informazioni particolarmente delicati in quanto attinenti alla sfera privata delle persone (dati sensibili).

L’esercizio del diritto di accesso non è limitato alla sola visione dei documenti amministrativi richiesti. Infatti, ai fini della tutela giurisdizionale nel caso di eventuali illegittimità compiute dall’Amministrazione, può rendersi necessario estrarre copia di un documento.

Sono previste 2 fattispecie di accesso:

1. diritto di accedere, prendere visione: es. chiunque può prendere visione del suo compito di un concorso o di quello degli altri;

2. diritto di estrarre copia di un documento: cioè avere una copia fotostatica del proprio compito di un concorso, ma non di quello degli altri per questioni di privacy.

Tipologia degli atti soggetti ad accesso:

Si tratta di documenti qualificabili come amministrativi perché provenienti dalla PA (intesa in senso ampio), anche se espressi mediante atti di diritto privato. Deve trattarsi di documenti/atti materialmente esistenti negli archivi dell’Amministrazione e di cui si ha la certezza della loro esistenza.

L’art. 22: s’intende per documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica…

Dal momento in cui viene presentata l’istanza di accesso/visione di un documento amministrativo, la risposta deve essere comunicata al richiedente entro 30 giorni. I possibili esiti:

1. l’accoglimento della domanda
2. un diniego, cioè l’accesso non viene consentito: si può fare ricorso al TAR, cioè al giudice amministrativo (ricorso semplice) entro 30 giorni dalla notifica. Il soggetto interessato si può presentare personalmente in giudizio, quindi non occorre l’intervento dell’avvocato.
3. nessuna risposta, quindi silenzio della PA: in passato era prevista la diffida, ma oggi, se entro 30 g. non si riceve una notifica, il silenzio equivale al rigetto/diniego della istanza, contro cui si può fare ricorso entro 30 giorni.

i ricorsi

Le 2 categorie di ricorsi disciplinati a norma di legge sono:

• ricorsi giurisdizionali: il ricorso è proposto all’autorità giurisdizionale (es. TAR), cioè al giudice amministrativo. È questo il tipo di ricorso più praticato.

Rimedi giurisdizionali: insieme dei mezzi di giustizia amministrativa orientati alla garanzia del cittadino piuttosto che alla garanzia della legalità dell’azione amministrativa. Tali strumenti, infatti, sono connotati dall’essere preordinati alla protezione delle situazioni giuridiche dei singoli dalle lesioni che ad esse possano essere causate dal comportamento della P.A. (funzione di garanzia del cittadino diretta).

• ricorsi amministrativi: il ricorso è proposto all’organo amministrativo, non al giudice. Es. la Prefettura rifiuta l’appello avverso, allora ci si può rivolgere all’organo sovvraordinato, che in tal caso è rappresentato dal Ministero degli Interni.

Rimedi amministrativi: insieme dei mezzi di giustizia amministrativa orientati alla garanzia della legalità dell’azione amministrativa piuttosto che alla garanzia delle posizioni giuridiche del singolo. Sono connotati, invero, dall’essere preordinati all’accertamento del corretto esercizio del potere amministrativo, nel rispetto della legge e secondo giustizia (funzione di garanzia del cittadino indiretta).

La possibilità di fare ricorso è un diritto soggettivo pieno, quindi lo si può presentare sempre, ma l’accoglimento è altra cosa, cioè non necessariamente un ricorso deve essere accolto. Le spese processuali spettano al soccombente.

i ricorsi amministrativi

Il ricorso amministrativo è un rimedio giuridico concesso al soggetto che è leso da un provvedimento amministrativo in un suo diritto soggettivo/interesse legittimo, espressamente contemplato dal nostro ordinamento. Il ricorso viene quindi presentato all’Autorità amministrativa per la soluzione di una controversia sorta tra il cittadino e la PA. Il ricorso si differenzia dalla lamentela poiché può essere fatto solo in determinate circostanze.

I ricorsi amministrativi sono disciplinati dal DPR 1199/1971, che riguarda la semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi. Questa è una norma a carattere generale da applicare lì dove manca una specifica disposizione. Essa disciplina tutti e tre i tipi di ricorso.

A differenza dei ricorsi giurisdizionali, i ricorsi amministrativi non richiedono l’assistenza tecnica di un legale.

I ricorsi amministrativi si classificano in:

ricorso gerarchico: è quello proposto ad un’autorità amministrativa diversa da quella che ha emanato l’atto impugnato, cioè ad autorità in posizione gerarchicamente superiore.

Evoca il rapporto gerarchico tra un superiore ed un subordinato, cioè il vincolo di dipendenza di un organo sovraordinato con un ufficio subordinato. Es. rapporto tra la Prefettura ed il Ministero degli interni; rapporto tra un dipendente comunale ed il suo superiore, cioè il sindaco. In tutti i rapporti di lavoro subordinato (non autonomi) vi è un vincolo gerarchico. Tale vincolo comporta il potere di dare ordini, disposizioni e vigilare. Naturalmente la gerarchia viene esercitata secondo norme e principi prestabiliti.

L’art. 1 del DPR 1199/1971 afferma:

• il principio fondamentale secondo cui il ricorso gerarchico è ammesso solo contro gli atti amministrativi non definitivi. Un atto non definitivo è un atto soggetto ad impugnazione per via gerarchica in quanto emanato da organo dipendente da altro organo gerarchicamente superiore ad esso, a cui fa capo, perciò esiste un organo superiore a cui presentare ricorso gerarchico. Quando il vincolo gerarchico viene a mancare, cioè non c’è un organo superiore a cui fare ricorso, allora l’atto è detto definitivo.

Es. un immigrato che si vede rigettare un permesso di soggiorno dalla prefettura può presentare ricorso al Ministero degli Interni in quanto organo superiore alla Prefettura. Se però anche il Ministero degli interni rigetta il permesso, allora si può soltanto fare ricorso per altra via, cioè ricorso in opposizione o ricorso straordinario al capo dello Stato.

• il ricorso deve essere presentato da parte del soggetto interessato in unica istanza all’organo sovraordinato. Per unica istanza s’intende che il ricorso non deve passare per organi intermedi, ma deve essere presentato direttamente all’organo ultimo nella scala gerarchica, cioè di grado più elevato.
• Il ricorso può essere presentato per motivi di legittimità e di merito. È il ricorrente ad identificare l’oggetto del giudizio dell’Amministrazione attraverso la formulazione dei motivi. Non occorre una terminologia giuridica ma è sufficiente che i motivi del ricorso siano esplicitati in modo chiaro e tale da consentire l’individuazione della ingiustizia del provvedimento impugnato.

Il ricorso gerarchico deve essere presentato nel termine di trenta giorni dalla data di notificazione o di comunicazione in via amministrativa dell’atto impugnato, o da quando l’interessato ne sia venuto a conoscenza. La L. 241/1990 afferma comunque che ogni atto impugnabile deve indicare i termini entro i quali poter fare ricorso amministrativo o giurisdizionale. In mancanza di tale indicazione (errore incolpevole), è comunque possibile presentare ricorso.

Il ricorso deve essere presentato all’organo indicato nella comunicazione o a quello che ha emanato l’atto impugnato, direttamente (l’ufficio deve rilasciare una ricevuta) o mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. In quest’ultimo caso, la data di spedizione vale quale data di presentazione.

È da sottolineare che non sussiste vincolo di gerarchia tra Stato e regioni, né fra Regioni, Province e Comuni. Pertanto, in linea generale, un atto della Provincia non può essere impugnato tramite ricorso gerarchico per il semplice fatto che non esiste un superiore gerarchico.

L’organo che decide il ricorso gerarchico:

• dichiara il ricorso inammissibile se non poteva essere proposto;
• respinge il ricorso se lo riconosce infondato;
• accoglie il ricorso per motivi di legittimità o di merito, quindi annulla o riforma l’atto, salvo dover rinviare l’affare all’organo che lo ha emanato.

La decisione deve essere motivata e comunicata all’ente/organo che ha emanato l’atto impugnato, al ricorrente e agli altri interessati; la comunicazione avviene in via amministrativa o mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

Se entro 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso non viene comunicata nessuna decisione, il ricorso s’intende respinto, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all’autorità giurisdizionale competente, o quello straordinario al Pres. Della Rep.

ricorso in opposizione: è quello proposto alla stessa autorità che ha emanato l’atto il cui contenuto risulta lesivo. Secondo l’art. 7 del DPR 1199/1971, tale ricorso va presentato allo stesso organo che ha adottato l’atto impugnato, ma è ammesso solo nei casi tassativamente previsti dalla legge.

Es. si può fare ricorso per la mancata inclusione in una graduatoria degli insegnanti presentando tale ricorso allo stesso organo che ha emanato l’atto, cioè al sovrintendente regionale. In calce alle graduatorie c’è comunque sempre l’indicazione dei termini del ricorso, che può essere variabile poiché si tratta di rimedio che non ha una portata di carattere generale (infatti è previsto solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge). Se tale indicazione non c’è, si può sempre fare ricorso facendo appello all’errore incolpevole.

ricorso straordinario al capo dello Stato: è un rimedio a carattere generale, ammesso nei confronti dei soli atti definitivi, cioè non suscettibili di impugnazione amministrativa. In sostanza, tutti gli atti amministrativi sono ricorribili al capo dello Stato.

Il ricorso va indirizzato al Capo dello Stato ma consegnato, personalmente o tramite lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, all’ente che ha emanato l’atto impugnato. Formalmente decide in merito al ricorso il Presidente della Repubblica tramite decreto, ma di fatto deve essere sentito il Consiglio di Stato che deve dare il suo parere sull’ammissibilità del ricorso. Il Consiglio di Stato, infatti, è composto da 3 sezioni con funzione consultiva, cioè che danno pareri al governo.

Può essere fatto senza l’assistenza tecnica dell’avvocato, come per le altre due forme di ricorso. È quindi sufficiente la redazione di una semplice domanda da parte dell’interessato, con indicazione delle motivazioni, dei dati anagrafici, ecc.

Gli artt. 8 e ss. del DPR 1199/1971 disciplinano questo tipo di ricorso.

Art. 8: Contro gli atti amministrativi definitivi è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per motivi di legittimità da parte di chi vi abbia interesse. Comma 2: Quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato.

Art.9: Il ricorso deve essere proposto nel termine di centoventi giorni dalla data della notificazione o della comunicazione dell’atto impugnato o da quando l’interessato ne abbia avuto piena conoscenza.

Riassumendo: nel caso di provvedimento non definitivo è ammesso sia il ricorso giurisdizionale (al TAR) sia quello amministrativo (di tipo gerarchico). Ciò significa che se non viene accettato il ricorso gerarchico, si può fare ricorso al TAR, e viceversa. Nel caso di atti definitivi è ammesso il ricorso straordinario al capo dello Stato.

i ricorsi giurisdizionali – la giustizia amministrativa

La tutela giurisdizionale nei confronti della PA è contemplata all’art. 113 della Cost. che assicura la tutela contro gli atti della PA di fronte all’autorità giudiziaria ordinaria o amministrativa. La nozione di giustizia amministrativa non comprende la materia dei ricorsi amministrativi giacché esiste una differenza tra le due tutele: i ricorsi amministrativi non danno vita ad un giudizio, ma si risolvono in una richiesta di riesame rivolta all’autorità.

La giustizia amministrativa è il complesso di istituti attraverso i quali si svolge la tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della PA. Sono organi della giustizia amministrativa gli apparati giudiziari che provvedono a tale tutela (TAR e Consiglio di Stato).

L’art. 103 Cost. pone il principio che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi. (hanno giurisdizione in altre materie la Corte dei conti, i tribunali militari e le Commissioni Tributarie provinciali e regionali). Il diritto soggettivo è il potere del singolo di soddisfare un proprio interesse riconosciuto dall’ordinamento in quanto meritevole di tutela (es. diritto di proprietà). L’interesse legittimo, invece, consiste in un interesse individuale strettamente connesso con un interesse pubblico. In sostanza, l’interesse individuale che si qualifica come interesse legittimo riceve tutela solo in quanto collegato ad un interesse pubblico. In sintesi, ciò che distingue l’interesse legittimo dal diritto soggettivo è soltanto il modo con cui l’interesse ottiene la protezione.

Proprio in virtù di tale distinzione il nostro ordinamento considera due distinte giurisdizioni, cioè Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo.

Ci sono 2 tipi di tutela giurisdizionale poiché ci sono 2 autorità giurisdizionali:

1. giudice ordinario: ci si rivolge in quei casi in cui si fa questione di un diritto soggettivo, quindi ha la funzione di tutelare i diritti soggettivi nei confronti della pubblica amministrazione.

Organi della giurisdizione ordinaria sono:

• giudice di pace
• Tribunale civile e penale, istituiti in ogni circoscrizione, mediamente in ogni provincia
• Corte d’Appello (in ogni Regione)
• Corte Suprema di Cassazione (ha sede a Roma).

1. giudice amministrativo: ha la funzione di tutelare gli interessi legittimi, cioè interessi individuali protetti in quanto coincidenti con l’interesse pubblico.

Organi della giurisdizione amministrativa sono:

• i Tribunali amministrativi regionali – T.A.R. (in primo grado): organi locali di giustizia amministrativa che hanno sede nel Capoluogo di ciascuna Regione (eccezion fatta per 8 Regioni nelle quali sono state istituite anche delle sezioni staccate con sede in città diverse dal capoluogo);
• il Consiglio di Stato e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (in secondo grado).

Il Consiglio di Stato è il massimo organo consultivo, quindi rappresenta il giudizio di 2° grado; il TAR rappresenta il 1° grado. Non esiste un 3° grado.

Con l’art. 1 della L. 1034/1971 sono stati istituiti i Tribunali Amministrativi Regionali (TAR) competenti nei ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti emessi dagli organi periferici dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale…ved. art. 2 della suddetta legge.

Art. 21: “Il ricorso deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento…”

Il ricorso deve quindi essere “notificato”, cioè non è sufficiente una semplice lettera raccomandata ma occorre fare la notifica mediante ufficiale giudiziario all’ente che ha emanato l’atto.

“Il ricorso, con la prova delle avvenute notifiche, e con copia del provvedimento impugnato, ove in possesso del ricorrente, deve essere depositato nella segreteria del tribunale amministrativo regionale, entro trenta giorni dall’ultima notifica”.

la responsabilità della pubblica amministrazione

Il concetto di responsabilità indica la riferibilità di un fatto, doloso o colposo, a carico di un soggetto pubblico o privato a cui consegue la lesione di un interesse giuridicamente protetto. La responsabilità consiste quindi in un comportamento omissivo o commissivo che cagiona un danno ad altro soggetto. La colpa implica un giudizio di disvalore di minor rigore rispetto al dolo poiché è determinata dall’inosservanza di norme di diligenza (non aver preso le giuste precauzioni); il dolo invece è considerato più grave perché c’è una volontà colpevole, cioè l’intenzione di commettere il fatto.

La responsabilità è un concetto di carattere civilistico, cioè ha la sua fonte nel diritto civile. Quest’ultimo infatti prevede obblighi di natura contrattale che se inadempiuti conducono a:

• responsabilità contrattuale: è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio vincolante tra le parti sorto in virtù di un contratto, per atto unilaterale o da precedente fatto illecito. Quindi deriva dall’inosservanza di un contratto sorto tra le parti.

Es. viaggiare sull’autobus sprovvisto di biglietto.

Il debitore (PA) ha l’obbligo di adempiere esattamente l’oggetto della prestazione se non prova che l’inadempimento avviene per cause a lui non imputabili. Oggi esiste completa applicazione alla PA di tale responsabilità.

• responsabilità extracontrattuale o per fatto illecito o responsabilità aquiliana: è disciplinata all’art. 2043 c.c. per cui “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

Es. una buca nella strada che mi fa perdere il controllo del veicolo causandomi danni fisici determina una responsabilità a carico di chi risulta proprietario della strada (es. ANAS).

La PA anche se dotata di capacità giuridica speciale e comunque dotata di capacità giuridica di diritto comune. Questa ambivalenza è stata per tempo male interpretata. Difatti la giurisprudenza fino a poco tempo fa diceva che la lesione dell’interesse legittimo non dava diritto al risarcimento del danno. Nell’ultimo decennio però si è assistito ad un’enorme evoluzione in merito, a causa alla sensibilità giuridica del diritto comunitario. Difatti nel 1999 con una sentenza la Corte di Cassazione ha riconosciuto il legittimo risarcimento dell’interesse legittimo, il quale non è e non deve essere figlio di un dio minore ma una situazione giuridica sostanziale che mira ad assicurare ai soggetti un bene giuridico al pari del diritto soggettivo.

• La giurisprudenza estende oggi agli enti pubblici quelle norme del codice civile che prevedono ipotesi di illecito e che in passato erano state ritenute inapplicabili. Difatti agli enti pubblici è stato applicato l’istituto della responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto.

La PA è un soggetto giuridico che ha prerogative e privilegi per perseguire un interesse pubblico. Ma prima di avere una capacità di diritto pubblico, è titolare di capacità di diritto comune. La PA è quindi soggetta alla responsabilità civile.

La responsabilità civile della PA deriva da comportamenti lesivi di un diritto soggettivo o dall’adozione di atti illegittimi. La PA risponde dei fatti e degli atti da essa stessa commessi (come potere pubblico che esercita funzioni e svolge servizi per la collettività) e dai suoi dipendenti (in violazione di un obbligo imposto dall’ordinamento, da un atto, da un provvedimento). Qualsiasi settore della PA può essere colpito da responsabilità per violazione di norme.

Il fondamento della responsabilità civile della PA è stato “costituzionalizzato” sia in relazione all’art. 28, sia con riferimento all’art. 113 della Costituzione.

L’art. 28 della Costituzione recita: “i funzionari e i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le norme penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. La responsabilità civile si estende anche allo stato e agli altri enti pubblici”. Dunque, introduce il principio innovativo della responsabilità diretta a carico dei funzionari e dipendenti pubblici ritenuti personalmente responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti, e della responsabilità indiretta a carico dello Stato in quanto se i funzionari sono responsabili, lo è anche la PA.

Tra il dipendente pubblico e lo Stato sussiste un principio di immedesimazione organica: per mezzo dei dipendenti pubblici (“organo” deriva dal greco “organum”, che significa “strumento”), la PA persegue i suoi fini. Il funzionario agisce in virtù del principio suddetto, quindi rappresenta l’ente. Se egli sbaglia, la responsabilità è sua, ma anche dell’ente (nella figura del dirigente).

La ratio consiste nel rafforzare il dovere di diligenza di tutti i dipendenti amministrativi nell’esercizio delle loro funzioni, e nel dare una garanzia ai cittadini lesi nelle proprie situazioni giuridiche. Infatti, pur essendo funzionario e PA entrambi responsabili, il danneggiato non può citare in giudizio il funzionario, bensì è l’ente a dover rispondere. L’ente poi può fare un’azione di rivalsa sul funzionario. Il licenziamento non è effetto diretto di una grave violazione commessa dal funzionario, ma nei suoi confronti può essere intrapresa un’azione disciplinare, quindi si può giungere alla destituzione o al trasferimento in altro settore, così come si può mettere un’ipoteca sui suoi beni.

L’art. 113 della Cost., invece, pone il principio fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa contro gli atti della PA. Tale tutela non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina, inoltre, quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA, in quali casi e con quali effetti.

Mentre l’art. 113 contempla un sistema di tutela generalizzata, l’art. 28 contempla un sistema di responsabilità solidale fra dipendenti e Amministrazione.

Le ipotesi più ricorrenti di responsabilità della PA

• A scuola, quando si verifica un danno a carico di un minore durante una lezione in cui l’insegnante si era momentaneamente allontanato dall’aula. In tal caso si ha una presunzione di responsabilità.
• Un Comune esegue lavori per il mantenimento di una strada e non si accorge che con tali lavori si sta scavando in una roccia, così risultano danneggiati una macchina escavatrice (ruspa) ed eventuali passanti.

Ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni, devono ricorrere i seguenti elementi:

• Al danneggiato spetta l’onere probatorio, cioè deve provare il fatto/illecito subito (azione o omissione), mentre alla PA spetta l’onere di provare il fatto impeditivo, cioè di non aver potuto evitare il verificarsi del danno, pur avendo predisposto le necessarie cautele;
• Si deve dimostrare che quel danno/conseguenza sia stato effettivamente provocato da un comportamento della PA, cioè deve esserci un rapporto di causalità tra il fatto e l’evento. Se tale nesso eziologico viene a mancare, l’autore non risponde del fatto.

In generale, la responsabilità implica un giudizio sul comportamento dell’agente da cui derivano conseguenze. Es. vado in farmacia e compro veleno. Il farmacista non mette l’etichetta di avviso di pericolo. Porto via la bottiglietta e la appoggio temporaneamente da qualche parte, dove la dimentico. Arrivano dei ragazzini che scambiano il veleno per aranciata, lo devono e muoiono. Rispondono del fatto farmacista e acquirente.

• Si deve provare che la conseguenza è stata commessa con dolo (difficile da provare) o colpa dall’Amministrazione/titolare del servizio, cioè per negligente violazione di norme di legge o delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

La responsabilità nei servizi pubblici

Secondo la teoria soggettiva della nozione di servizio pubblico, rientrano in tale nozione tutte le attività svolte direttamente dallo Stato o da altro Ente pubblico e destinate a favore dei cittadini, quindi l’accento è posto sulla natura pubblica del soggetto erogatore del servizio.

Secondo la teoria oggettiva della nozione di servizio pubblico, l’accento è posto sulla natura dell’attività, perciò un servizio è qualificato come pubblico non perché svolto dallo Stato o da altro Ente Pubblico, ma perché risponde ad un interesse generale, anche se detto servizio è gestito da privati.

In sintesi, rientrano nella nozione di servizi pubblici sia l’intera attività della PA, sia le attività esercitate dal privati (con atto concessorio), per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi.

Esula da tale nozione l’attività di polizia, in particolare della polizia giudiziaria, che è svolta sotto la direzione dell’Autorità Giudiziaria e costituisce esercizio di pubblica funzione, non di pubblico servizio. Così esula dalla giurisdizione del Giudice amministrativo la presa risarcitoria derivante dalla causazione di danni a persone/cose nell’espletamento di servizi di ordine pubblico o di operazioni di polizia giudiziaria.

Nella fase di espletamento dei servizi pubblici si possono rilevare atti, fatti, comportamenti, omissioni, lesivi di diritti di terzi, da cui deriva il diritto della persona offesa a conseguire il risarcimento dei danni. Il titolo della responsabilità del gestore del servizio pubblico può essere duplice e può essere fatto valere contemporaneamente a titolo contrattuale (se vi è stato inadempimento all’obbligo di vigilare o di tenere una determinata condotta o di non tenerla) e a titolo extracontrattuale (se vi è stata violazione del generale dovere di non recare danno ad altri).

Come scrivono gli autori Bifulco, Guidi , Accorinti, Donolo: “Nell’ambito dei servizi di welfare, la riforma che in Italia ha avviato il processo di localizzazione della definizione degli obiettivi e della programmazione degli interventi sociali (legge n. 328/00) e la crescente rilevanza del terzo settore, richiedono una riconfigurazione degli assetti organizzativi (intra- e inter-istituzionali), dei ruoli dei professionisti sociali (sempre più numerosi e specializzati) coinvolti nella programmazione e nella realizzazione degli interventi, della stessa qualificazione di “pubblico”, costitutiva della definizione dei servizi sociali, diventata oggi più complessa(…)”^[5] All’Assistente Sociale, sempre più è richiesto di essere tuttologo, di conservare le competenze organizzative oltre che professionali ma ancora è lontano riconoscere all’Assistente Sociale una specialistica non solo di tipo manageriale a livello operativo, ma anche di ambiti sociali per aree specifiche. Come nell’area medica, troviamo il medico di medicina generale che invia il paziente , a secondo della problematica, allo specialista di riferimento (ortopedico, neurologo, dentista etc.), anche nel Servizio Sociale si dovrebbe pensare all’Assistente Sociale di Base che invia all’Assistente Sociale Specialista Minori, Anziani, Emarginati Sociali, Disabili etc. con competenze nettamente diverse dall’Assistente Sociale Specialista in Management nelle Politiche e nei Servizi Sociali. Oggi, a quest’ultima figura ormai consolidata accademicamente, non è riconosciuta dalle PA le effettive funzioni dirigenziali delle quali invece avrebbe pieni poteri se iscritta

all’Ordine Sez A come contemplato dalla Legge 328 del 2001.

1. Kirkpatrick I. (2006), Taking Stock of the New Managerialism in English Social Services, in «Social Work & Society». ↑
2. Le prime teorie del diritto amministrativo distinguevano tra “funzione” e “servizio” di un pubblico potere intendendosi per “funzione” l’attività giuridica autoritativa posta in essere nell’esercizio di una potestà giuridica e per “servizio” il risultato dell’ingerenza dello Stato in settori a prevalente carattere economico e produttivo, senza estrinsecazione di un potere sovrano. Oggi tale distinzione può dirsi superata e ricercare  l’essenza del pubblico servizio significa porre un problema di carattere storico e istituzionale oltre che giuridico. Infatti, come è stato giustamente evidenziato, la questione investe, da un lato, le motivazioni dell’intervento pubblico nell’economia e, dall’altro, le trasformazioni dello Stato e dell’Amministrazione nei rapporti con la società civile.  In un contesto in cui si assiste al “ritiro dello Stato dal settore dei servizi pubblici”, con vicende non sempre conformi al modello recepito nella nostra Costituzione che ha accolto un sistema di economia misto, diventa, pertanto, opportuna una riflessione che affronti la trasformazione del significato di servizio pubblico e il nuovo rapporto tra quest’ultimo e l’ente locale anche alla luce processo di cd. “privatizzazione” della pubblica amministrazione. ↑
3. Allo scopo di: attraversarlo senza entrare nelle acque interne, né fare scalo in un porto; dirigersi verso le acque interne o uscirne, oppure fare scalo in un’installazione portuale. Il passaggio è inoffensivo finchè non arreca pregiudizio alla pace, al buon ordine e alla sicurezza dello Stato costiero. Convenzione delle Nazioni Unite sul Diritto del mare (Montego Bay, 10 dicembre 1982 e ratificata con L. 2 dicembre 1994, n. 689). ↑
4. Sono principi fondamentali quelli che costituiscono l’essenza stessa dell’ordinamento giuridico dello Stato. ↑
5. Cit. In Op. Maria Pia Castro La formalizzazione del manager sociale, Bifulco et alii 2006; Guidi 2011; Accorinti 2011; Donolo 2011 ↑

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